请问建筑单位工程总价包干要承担哪些风险风，工程项目总价包干

请问建筑单位工程总价包干要担负什么风险？风险范围如何界定？

固定总价，又称“闭口价”、“包死价”。提到固定总价风险，大多数人都会提及“低价中标”，但其实固定总价风险的实质并非投标报价低，而是承包商由此担负都“量”和“价”的风险。

1

第一，承包商“价”的风险。针对承包商来说，固定总价合同一经签署，承包商要担负的是价格风险，其投标时的询价失误、合同履行途中的价格上涨风险均由承包商自行担负。

2

其次，承包商“量”的风险。在固定总价合同中，发包人时常只提供设计图纸和说明，承包商在报价时要自己计算工程量，再按照申报的综合单价，得出合同总价。即便发包人提供工程量清单，也只是承包商投标报价的参考，发包人时常声明不对工程量的计算错误负责。由此，承包商还需要担负工程量漏算、错算的风险。

一、风险来源

针对固定总价的风险来源，这里主要以工程总承包与施工总承包两种工程管理模式进行详细分析：

工程总承包模式项目

工程总承包模式下，承包商依据可研、方案设计或初步设计，在满足“雇主要求”条件下，依靠技术能力和资源整合能力进行设计，并以设计为核心完成采购和施工。在固定总价模式下，承包商存在以下风险：

1

投标报价风险。承包商依据可研、方案设计或初步设计进行投标报价，承包商在报价时要自己计算工程量，再按照其申报的综合单价，得出合同总价，其投标报价是按照规范标准、设计要求并依据自己经验作出的。针对大多数承包商来说，其更擅长也更有经验进行施工图设计下的投标报价，而根据可研、方案设计或初步设计、甚至“雇主要求”所作的投标报价，因为缺少经验，容易产生投标价格过高或过低的情况，价格过高则不中标，价格过低则亏损。

2

设计能力风险。传统施工单位承揽工程总承包项目后，设计工作由自己完成的较少，大部分项目设计要么投标时即与设计单位组成联合体，要么设计分包给其他设计单位，有的时候，甚至是业主指定设计单位。根据现在工程总承包项目设计费用独自计取，因为这个原因在工程总承包固定总价模式下，时常产生设计单位在设计时只管满足雇主要求，而不顾承包商的施工成本的情形，由此导致设计与造价脱离、固定总价“包不住”的风险，设计进度迟延风险，甚至产生有的承包商技术能力不够、设计及工程不可以满足质量验收等问题。

3

变更计价风险。针对工程总承包项目，在设计确认前，如出现变更、项目基础资料及现场障碍资料的变化等情形，承包商应及时据此申请变更计价；在设计确认后，承包商按图施工，设计是施工的进度、成本管理的基础，在设计确认后施工途中，若因业主的原因致使经确认的设计出现变更，承包商可申请变更计价。因为这个原因，承包商要高度重视设计的业主确认工作，并从而作为变更计价方法的重要分割点。

4

市场涨价风险。固定总价时常约定人材机的涨价风险由承包商自己担负，不因市场价格波动而调整，包死在固定总价内。

5

项目验收风险。与大多数情况下房建项目施工总承包不一样，工程总承包项目标验收更为复杂，除了项目验收满足规范要求外，有的项目还涉及试车、试运行环节。

施工总承包模式项目

施工总承包模式下，承包商根据设计要求和雇主要求完成合同内自施部分施工，并帮助业主对指定分包、甲供材和平行发包部分（如有）进行总承包服务和管理。

该等模式下，除了上面说的提及的投标报价风险、市场涨价风险外，其他风险还涵盖如：设计责任；专业工程；对第三人损害；地质条件；对甲供材、指定分包、平行发包的质量及进度责任等。

二、条款效力

当合同中约定了固定价格条款，需要如何认定效力及如何突破呢？

固定总价条款与“清单规范”

有人主张可以以“清单规范”突破固定总价条款。其主张，《建设工程工程量清单计价规范》规定：

1

使用国有资金投资的建设工程发承包，一定要采取工程量清单计价；

2

建设工程发承包，一定要在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不可以采取无限风险、全部风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围；

3

因为下方罗列出来的因素产生，影响合同价款调整的，需要由发包人担负：

1.国家法律、法规、规章和政策出现变化；

2.省级或行业建设主管该项目的部门公布的人工费调整，但承包人对人工费或人工单价的报价高于公布的除外；

3.由政府定价或政府详细指导价管理的原材料等价格进行了调整等。

笔者觉得，该主张相对比较难达到。因为清单计价规范本身大多数情况下不构成合同的组成部分，清单计价规范效力大多数情况下也是低于合同的，唯有当合同条款违反国家法律、行政法规的强制性规定时，该条款才不适用。因为这个原因，合同中的固定总价条款与清单计价规范冲突时，大多数情况下应以合同约定为准，除非合同中明确约定根据清单计价规范规定执行且其解释顺序、效力高于固定总价条款，这个时候清单规范才可以突破固定总价条款。

固定总价条款与“显失公平”

有人主张可以以“显示公平”突破固定总价条款，其主张：

《民法总则》第一百五十一条

显失公平的民事法律行为的效力”的相关规定：“一方利用对方处于危困状态、缺少判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

《合同法》第五十四条

“可撤销合同”规定：“下方罗列出来的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重要误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不可以撤销。”

而笔者觉得，该等主张不成立。发包人招标时已经就项目有关风险和招标要求进行提示，投标人是在知晓项目招标要求的情况下自愿应标的；而且签署合同时，约定固定总价是对未来可能出现结果的一种预判与风险“闭口”，未来实质上结算价格可能高于闭口总价，也许低于闭口总价是一种约定风险的担负，不存在“一方利用对方处于危困状态、缺少判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的”，故该等主张不可以突破固定总价条款的约定。

固定总价条款与“情势变更”

有人主张可以以“情势变更”突破固定总价条款，其主张：

1

最高人民法院印发的《有关现目前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的详细指导意见》中提出，审慎适用情势变更原则，合理调整双方利益关系。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易规则和程序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，需要根据最高人民法院《有关正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的公告》（法〔2009〕165号）的要求，严格履行适用情势变更的有关审查核验程序。

2

最高人民法院《有关正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的公告》规定：“二、严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条　为了因应经济形势的蓬勃发展和进步变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，按照民法通则、合同法规定的原则和精神，解释第二十六条规定：合同成立以后客观情况出现了当事人在订立合同时没办法预见的、非不可抗力导致的不属于商业风险的重要变化，继续履行合同针对一方当事人明显不公平或者不可以达到合同目标，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院需要按照公平原则，并结合案件的实质上情况确定是不是变更或解除。针对上面说的解释条文，各级人民法院一定正确理解、慎重适用。假设按照案件的情况特殊，确可以在个案中适用的，需要由高级人民法院审查核验。必要时应报请最高人民法院审查核验。”

按照如上有关规定就可以清楚的知道，法院审慎适用“情势变更”，假设按照案件的情况特殊，确可以在个案中适用的，需要由高级人民法院审查核验。必要时应报请最高人民法院审查核验。而且其在司法判例中也较为少见，该等主张相对比较难达到。

综合上面所说得出分析，因为建设工程计价采取市场竞争与调节机制，故此，合同固定总价条款是具备法律效力的；就算合同被认定无效，依据《最高人民法院有关审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的相关规定，也还是参照合同约定的计价方法结算工程价款。

因为这个原因，固定总价的突破原则以重新协商计价，进行合同变更比较好，介于此，固定总价条款有效管束的前提下，其风险应对就显得特别重要。

三、风险应对

抓投标询价

1

针对工程总承包项目，投标人要提高自己“概预算”水平，在项目仅仅只有可研、方案设计或初步设计时，对工程项目进行准确估价。

2

投标人在投标前，应厘清信息价与市场价的关系、业主指定品牌的投标价与采购价差异、承包商自选品牌的投标价与采购价的差异等情形。

抓设计确认

固定总价，不少情况下，其价款确定但施工内容未必确认。因为这个原因，承包商要及时确定施工内容，即完成施工图设计的业主确认。若设计不可以“定型”，则成本不可以固定，业主变更不明显，加上突破固定总价本身存在难度，故此，设计的迟迟不定，对承包商非常不利。同时，笔者觉得，设计确认后面的变更，应根据施工总承包的变更计价处理。

抓承包范围

重点特别要注意关注：项目之前期的投资机会研究、项目发展策划、建设方案及可行性研究和经济评价；工程勘察、整体规划方案；工程设计（方案设计、技术设计、施工图设计）；工程采购和施工；试运行和生产运营组织；项目维护及物业管理等内容。

抓风险范围

1

工程量清单准确性风险：包含清单缺项、漏项，工程量偏差；

2

办理施工有关许可：包含建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准；

3

移交施工工作面时间和质量风险；

4

施工条件风险：临时水电、临时用地、道路交通等；

5

基础资料风险：地质勘察资料、地下障碍资料、周边管线资料、设计资料等提供时间和准确性；

6

测量基准点、基准线和水准点等资料的提供时间和准确性；

7

人、材、机价格调整；

8

法律、法规、政策变化导致工程变更；

9

工程量增减。

抓概算控制

承包商应清晰透明项目概算金额，在施工途中合理控制建设规模，不要项目超概；若非因承包商原因致使项目超概，承包商可以在途中要求业主予以确认并要求业主去调整概算。