刑法修正案十一妨害社会管理秩序罪，刑法修正案十一妨害公务罪

刑法修正案十一妨害社会管理规则和程序罪？

注意1. 重点内容：（1）扰乱公共规则和程序罪；（2）妨害司法罪；（3）走私、贩卖、运输、制造毒品罪。2. 学习策略：（1）将一组有关罪名联系起来学习；（2）注意罪数问题；（3）注意通过保护法益来概括地叙述纲目、要点的公文挈领。3. 案例子：狗蛋得知小芳去云南出差，说道：“你清楚，我吸毒，快没货了，你帮我代购一斤，除了货款2万元，我还给你1000元酬劳。”小芳说：“我为你跑这个事，光额外花的交通食宿费用马上快要1000元！”小芳帮狗蛋代购到毒品，将毒品交给狗蛋，收取2.1万元。小芳是不是构成贩卖毒品罪?［答案］代购假设没有牟利目标，没有收取差价利润，则不构成贩卖毒品罪。小芳不构成贩卖毒品罪。一、扰乱公共规则和程序罪（一）妨害公务罪第277条 以暴力、威胁方式阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。以暴力、威胁方式阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，依照前款的相关规定处罚。在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方式阻碍红十字会工作人员依法履行职责的， 依照第一款的相关规定处罚。有意或恶意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方式，导致严重后果的，依照第一款的相关规定处罚。本款中的“未使用暴力、威胁方式”不是真正的构成要件要素，只是表面的、虚假的构成要件要素，仅起到界限 作用。也即意思是指，不要求使用暴力、威胁方式；而不是指，成立本款的妨害公务罪，一定要未使用暴力、威胁 方式。若使用了暴力、威胁方式，应更构成妨害公务罪。暴力袭击已经在依法执行职务的人民警察的，依照第一款的相关规定从重处罚。（本条第5款 为《刑法修正案（九）》所增设）1. 阻碍的是依法执行的职务。比如，夜晚，小芳被人强奸，向警察指认狗剩是犯罪人, 警察先行拘留狗剩，狗剩阻碍、抗拒。事后发现，小芳认错人是狗蛋强奸了自己。多数观点觉得，从保证人权的的视角看，针对狗剩来说，警察的职务行为不具有合法性，因为这个原因不构成妨害公务罪。2. 阻碍的是已经在执行的职务。例题一 （真题），警察调解完甲乙的纠纷，甲乙签字后，甲心里又不平，用脚踹警察，致其轻伤。甲不构成妨害公务罪，而构成有意或恶意伤害罪。例题二,甲在警察上班路上，拦住警察，不让其上班报到。甲不构成妨害公务罪。3. 暴力程度。第一，不涵盖轻微暴力。在执行人员执行任务时，不可以期待被执行人（如 被逮捕者）一点都不反抗，假设对执行人员开展了轻微的暴力，因为不具有期待概率，所 以不构成本罪。针对公民的合理申诉请求更不可以以犯罪论处。第二，假设有意或恶意致人重伤或有意或恶意杀害执行人员，与有意或恶意伤害罪、有意或恶意杀人罪想象竞合，择一重罪论处，以有意或恶意伤害罪、有意或恶意杀人罪论处。4. 认识错误。（1）行为人主观没有妨害公务的有意或恶意，唯有普通犯罪的有意或恶意，应定普通犯罪。比如，甲看到朋友乙与丙打架，便上前将丙打成轻伤，其实丙是便衣警察，已经在抓捕乙。甲没有妨 害公务罪的有意或恶意，唯有有意或恶意伤害罪的有意或恶意，故此，应认定为有意或恶意伤害罪。（2）假想防卫。行为人误以为执行人员的执行行为是违法犯罪行为而进行阻碍，因为不具有妨害公务罪的有意或恶意，不构成妨害公务罪。比如，甲误以为乙在追杀丙，便将乙打成重 伤，其实乙是便衣警察，已经在追捕丙。甲因为没有认识到乙在执行公务，属于假想防卫。 假设有过失，则是过失犯罪；假设没有过失，则无罪。（3）行为人误以为执行人员是依法执行公务而阻碍，其实对方是冒充的。比如，乙冒充警察，出示伪造的逮捕令要“逮捕”甲。甲误以为乙是在执行公务，打倒乙逃走。虽然甲 主观上有妨害公务的有意或恶意，但客观上不存在妨害公务的行为，不构成妨害公务罪，无罪。5. 罪数总结。原则上，开展某种犯罪，又开展妨害公务罪，应数罪并罚。例外的，将妨害公务新两认罪的法定刑升格条件，形成结合犯（前罪+妨害公务罪二前罪）。这唯有两 种情形：（1）走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪（第347条）。（2）组织、运送他人偷越国（边）境罪（第318、321条）。（二）招摇撞骗罪第279条 冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的相关规定从重处罚。1. 侵害法益：国家机关工作人员的公众信赖感（即官员的公众形象）。因为这个原因，冒充国家 机关工作人员学雷锋、做好事，不构成犯罪。2. 行为方法。（1）冒充的国家机关工作人员：不涵盖国有企业、事业单位人员，比如国企领导、大学校长；不涵盖高干子弟、烈士孩子、战斗英雄和劳模。冒充已被撤销建制的国家机关的某个工作人员，足以使对方信以为真的，也许成立本罪。（2）冒充的情形：一是非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员（涵盖离职的国家机关工作人员冒充在职的国家机关工作人员）；二是此种国家机关工作人员冒充彼种国家机关工作人员，如行政机关工作人员冒充司法机关工作人员；三是职务低的国家机关工作人员冒充职务高的国家机关工作人员，当然也涵盖相反情形(往年考试试卷)。(3)招摇撞骗：依然不会要求骗钱，可以欺骗职务、名誉、资格、待遇、感情等。［注意］只招摇，不撞骗，不成立本罪。例题一,甲整天向他人声称自己是国家机关工作人员，但没有其他动作，不成立犯罪。例题二,乙进行网上在线放了一张自己穿市场监管局制服的照片，只是为了炫耀姿色，并没有其他行为，不成立犯罪。3.本罪与诈骗罪的关系。(1) 二者不是法条竞合关系，不是特别法条与大多数情况下法条的关系。二者侵害的法益不一样， 本罪侵害的是官员的形象，诈骗罪侵害的是他人财产权，不存在法条竞合关系。假设觉得是法条竞合关系，就要优先适用本罪。既然如此那，犯罪分子在开展诈骗罪时，只要釆用冒充官员的手段，就应定本罪。而本罪的法定刑比诈骗罪要轻不少。这样就给犯罪分子提供了规避诈骗罪的机会。(2) 二者可以出现想象竞合。当冒充国家机关工作人员通过欺骗取得钱财时，就冒充来说，侵害了官员形象,触犯了招摇撞骗罪；就通过欺骗取得钱财来说，触犯了诈骗罪，属于想象竞合犯，择一重罪论处。这是司法解释的立场。4. 罪数问题。(1) 冒充军警人员抢劫的，属于抢劫罪的法定加重情节。(2) 冒充警察招摇撞骗，定招摇撞骗罪，并从重处罚。(3) 冒充军人(涵盖武警)招摇撞骗，定冒充军人招摇撞骗罪。(4) 冒充国家执法人员执法，从而通过欺骗取得钱财，触犯了招摇撞骗罪和诈骗罪，按想象竞合 犯处理。冒充国家执法人员执法，既欺骗又恐吓被害人，让被害人交付钱财，就触犯了招摇 撞骗罪、诈骗罪、敲诈勒索罪，根据想象竞合犯处理。(三) 有关公文、证件、印章犯罪第280条［伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪］［盗窃、抢夺、毁灭国家 机关公文、证件、印章罪］伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证 件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。［伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪］伪造公司、企业、事业单位、人民团 体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。［伪造、变造、买卖居民身份证件罪］伪造、变造、买卖身份证、护照、社会保证卡、 驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。(本条第3款经 《刑法修正案(九)》修正)第280条之一［使用虚假居民身份证件、偷窃使用居民身份证件罪］在依照国家规定需要提供居民身份证明的活动中，使用伪造、变造的或者偷窃使用他人的身份证、护照、社会保证卡、驾驶证 等依法可以用于证明身份的证件，情节严重的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的相关规定定罪处罚。(本条为《刑法修 正案(九)》所增设)伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪(1) 侵害法益：国家机关公文、证件、印章的公共信用。(2) 行为方法。（1） 伪造。伪造公文、证件，涵盖有形伪造与无形伪造。有形伪造公文、证件是指没有 制作权限的人，冒用国家机关名义制作公文、证件。无形伪造公文、证件是指有制作权限 的人，未经同意私自以国家机关的名义制作与事实不符合合的公文、证件。伪造公文、证件既涵盖伪 造“原件”，也涵盖伪造真实原件的复印件。伪造印章是指没有权限而制造国家机关的印章的印形(即私刻公章)，或者在纸张等 物体上表示出足以使大多数情况下人误觉得是真实印章的印影(如用红笔描绘公章印影)。［提示1］伪造公文、证件、印章，依然不会需存在与之对应的真实的公文、证件、印章, 但要求足以使大多数情况下人信以为真。这是因为本罪侵犯的法益是国家机关公文、证件、印章的公共信用。［提示2]甲负责保管某国家机关印章。乙找到甲，拿着“乙系某法院执行局法官”的 虚假证明要求甲给盖章。甲明知内容有假而照办。虽然印章真实，但内容虚假，属于伪造国家机关公文。（2） 变造。这是指对真实的国家机关公文、证件、印章进行加工，改变其非实质内容的行为，假设改变了公文、证件、印章的实质部分，则应认定为伪造。（3） 买卖。第一，买卖的对象，涵盖真实的公文、证件、印章，也涵盖伪造、变造的公文、证件、印章。注意：不涵盖民事判决书。第二，买卖的方法。卖，涵盖先买进后卖出，也涵盖纯粹的卖出。买，涵盖为卖出而买进，也涵盖为自己使用而买进。(3) 司法解释要点。按照司法解释，伪造、变造、买卖下方罗列出来的物品，也构成本罪：（1） 林木采伐许可证、木材运输证件，森林、林木、林地权属证书，占用或者征用林地审查核验同意书，育林基金等缴纳报名费用收据。（2） 野生动物允许进出口证明书、特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证。（3） 各级人民政府设立的行使行政管理权的临时性机构的公文、证件、印章。（4） 机动车行驶证、登记证书；机动车入户、过户、验证的证明文件。［注意］伪造、变造、买卖民用机动车号牌，不可以认定为本罪。（1）假设反复伪造、买卖民用机动车号牌，可定非法经营罪。(4) 罪数：（1） 本罪是选择性罪名，可分拆使用。同时开展上面说的行为的，也只认定为一罪，不真实，出现弄虚作假行数罪并罚。（2） 开展本罪后，又利用该公文、证件、印章开展其他犯罪，具有牵连关系的，大多数情况下择一 重罪论处。（3） 非法经营罪有种行为类型：“买卖进出口许可证、进出口原产地证明还有其他法律、 行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为”。该行为类型与买卖国家机关公文、证件罪形成想象竞合犯，择一重罪论处，也就是以非法经营罪论处。1. 盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪(1) 行为对象是国家机关已经制作的真实的公文、证件、印章。因为本罪保护的法益是 国家机关公文、证件、印章的公共信用。盗窃、抢夺、毁灭伪造的国家机关公文、证件、印章，不会侵害这样的证明信用，故此，不成立盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪。(2) 罪数问题：盗窃、抢夺武装部队的公文、证件、印章的，成立盗窃、抢夺武装部队 公文、证件、印章罪。但毁灭武装部队的公文、证件、印章的，因为刑法未规定毁灭武装部队公文、证件、印章罪，故此，定毁灭国家机关公文、证件、印章罪。［提示］抢劫国家机关公文、证件、印章，可以定抢夺国家机关公文、证件、印章罪, 因为抢劫可以包容评价为抢夺。(3) 假设盗窃、抢夺、毁灭行为对公文，证件的证明作用依然不会出现任何影响的，不构成犯罪，比如，盗窃、抢夺、毁灭当事人持有的判决书。2. 伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪(1) 这里的公司、企业、事业单位、人民团体没带来一定有制的限制，比如即涵盖公立医院，也涵盖私立医院。(2) 行为对象只涵盖印章，不涵盖公文、证件，也即伪造公司、企业、事业单位、人民团体的公文、证件，不构成犯罪。(3) 行为方法只涵盖伪造，不涵盖变造、买卖，也即变造、买卖公司、企业、事业单位、人民团体印章，不构成犯罪。变造、买卖这些单位的公文、证件，也不构成犯罪。(4) 司法解释：“针对伪造高等院校印章制作学历、学位证明的行为，需要以伪造事业单位印章罪论处。明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，以伪造事业单位印章罪的共犯论处。”［注意］这是指贩卖者与伪造者在伪造时就有共谋，一位负责伪造，另一位负责贩卖。 如此，贩卖者才可以是伪造者的共犯。假设事先没有共谋，伪造者伪造后，贩卖者独立贩卖, 不构成本罪。因为本罪不处罚买卖行为。3. 伪造、变造、买卖居民身份证件罪(1) 行为对象。（1） 这些证件都是国家机关制作的证件。换言之，本罪是伪造、变造、买卖国家机关证件罪的一个特殊罪名，二者是法条竞合关系。（2） 这些居民身份证件不仅涵盖身份证，还涵盖护照、社会保证卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件。［注意］国家机关制作的，仅供内部使用，用以证明身份的证件，比如工作证、出入证, 不是这里的居民身份证件。(2) 行为方法，涵盖伪造、变造、买卖。［注意］买卖：第一，买卖的对象，涵盖真实的居民身份证件，也涵盖伪造、变造的居民身份证件。第二，买卖的方法。卖，涵盖先买进后卖出，也涵盖纯粹的卖出。买，涵盖为卖出而买进，也涵盖为自己使用而买进。例题一,清洁工甲拾得乙的居民身份证，卖给丙，构成本罪。例题二,甲将自己的身份信息告诉乙，让乙伪造，并支付办证费用。甲构成买卖居民身份证件罪。乙构成伪造居民身份证件罪。总而言之，本罪行为方法的特点与伪造、变造、买卖国家机关证件罪的行为方法是一样的。4. 使用虚假居民身份证件罪、偷窃使用居民身份证件罪（1）使用、偷窃使用的领域：依照国家规定需要提供居民身份证明的活动中。比如，办理户口登记、婚姻登记、出入境手续、银行汇款等。（2）使用的对象是虚假的居民身份证件。偷窃使用的对象是他人真实的居民身份证件。偷窃使用的方法：（1） 违反居民身份证件全部者的意志。比如，窃取、通过欺骗取得、拾取他人的居民身份证件而冒用。（2） 不违反居民身份证件全部者的意志。比如，甲征得乙同意，在申办危险化学品购买许可证时，使用乙的居民身份证。又如，甲征得乙同意，在申请服兵役时使用乙的居民身份证。［总结］这里的“偷窃使用”是指“冒用”，侵犯的首先法益是验证方的利益（对居民身份证件的信赖），次要法益是居民身份证件全部者的利益。故此“偷窃使用”、“冒用”主要是针对验证方来说的。［提示］当验证方的相关人员明知提供方使用的是虚假的居民身份证件或冒用他人的居民身份证件，也还是办理有关事项，提供方构成本罪，验证方的相关人员构成本罪的共犯。比如，甲征得乙同意，在申请服兵役时使用乙的居民身份证，招兵机构的相关人员丙明知甲在冒用身份，仍予以通过。甲构成本罪，丙构成本罪的共犯。（四）聚众斗殴罪第292条 聚众斗殴的，对首先分子和其他积极参与的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下方罗列出来的情形之一的，对首先分子和其他积极参与的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人员数量多，规模大，社会影响非常恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，导致社会规则和程序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴,致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条（有意或恶意伤害罪）、第二百三十二条（有意或恶意杀人罪）的相关规定定罪处罚。1.聚众斗殴是指以聚众的形式互斗殴。（1）相互斗殴是指双方都出于侵害对方的用意而相互攻击，同时默示承诺对方对自己的侵害。假设一方有侵害意图，另一方没有侵害意图和行为，则开展侵害的一方属于有意或恶意伤害，构成有意或恶意伤害罪，另一才可以以正当防卫。根据被害人承诺原理，聚众斗殴中，有意或恶意伤害致人轻伤，不构成有意或恶意伤害罪，有意或恶意伤害致人重伤、有意或恶意杀人，则构成有意或恶意伤害罪、有意或恶意杀人罪。（2） 聚众是指要求多人参加，但不要求双方都一定要3人以上。例题一,甲与乙均有相互侵害的用意，甲带着3人去参与，乙一人参与，属于聚众斗殴。例题二,甲有侵害乙的用意，乙没有侵害甲的用意，甲带着3人去，乙一人迎战。甲方属于有意或恶意伤害，乙属于正当防卫。例题三,甲有侵害乙的用意，乙没有侵害甲的用意，甲一人去，乙带着3人迎战。甲属于有意或恶意伤害，乙方属于正当防卫。［提示］聚众的“众”，不要求达到责任年龄、具有责任能力。2. 本罪只处罚首先分子和积极参与者。3. 聚众斗殴过失致人重伤、死亡的，以有意或恶意伤害罪、有意或恶意杀人罪定罪处罚。(1) 该规定是法律拟制是指过失致人重伤、死亡，也定有意或恶意伤害罪、有意或恶意杀人罪。若有意或恶意重伤或杀人，理所当然也定有意或恶意伤害罪、有意或恶意杀人罪。(2) 该规定是针对两种人来说的：一是直接导致重伤、死亡的斗殴者；二是首先分子。 其他参加者对这一不负责任。在不可以查明死亡是由什么人导致时，只让首先分子负责。(3) 致人重伤、死亡，既涵盖一方致使另一方人员重伤、死亡，也涵盖一方致使本方人员重伤、死亡。（五）组织、领导、参与黑社会性质组织罪第294条 组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参与的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参与的，处三 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织内部成员的，处三年以上十年以下 有期徒刑。国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活 动的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的相关规定处罚。黑社会性质的组织需要同时具备以下特点：(一)形成较稳定的犯罪组织,人员数量有点多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；(二) 有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力, 以支持该组织的活动；(三) 以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶，欺压、 残害群众；(四) 通过开展违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在 一定区域或者行业内，形成非法控制或者重要影响,严重破坏经济、社会生活规则和程序。1. “黑社会性质组织”的界定标准：第一：有稳定组织；第二，具有经济实力；第三，手段具有非法性、破坏性；第四，形成非法控制。注意：不要求一定要有“政治保护伞”。2. 责任界定。针对黑社会性质组织的组织者、领导者，需要根据其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的都罪行处罚。这里说的黑社会性质组织所犯的都罪行，不是指黑社会性质组织内部成员所犯的都罪行，而是组织、领导者所组织、发动、指挥的都罪行。成员个人所犯罪行，不属于黑社会性质组织所犯罪行。3. 罪数。本罪的行为是组织、领导、参与黑社会性质组织。假设组织、领导、参与后, 又开展了其他犯罪，数罪并罚。比如，组织黑社会性质组织后，又利用该组织开展赌博罪、 组织卖淫罪、贩卖毒品罪等，应数罪并罚。4. 第294条第2款规定的是“入境发展黑社会组织罪”。第3款规定的是“包庇、纵容 黑社会性质组织罪”。

［注意］新司法解释的要点:一、“软暴力”是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在相关场所进 行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人出现恐惧、恐慌进一步形成心理强制，或者足 以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪 手段。五、 采取“软暴力”手段，使他人出现心理恐惧或者形成心理强制，分别属于《刑法》 第二百二十六条规定的“威胁”、《刑法》第二百九十三条第一款第（二）项规定的“恐吓”，同时满足其他犯罪构成要件的，需要分别以强迫交易罪、寻衅滋事罪定罪处罚。六、 有组织地多次短时间非法拘禁他人的，需要认定为《刑法》第二百三十八条规定的 “以他方式非法剥夺他人人身自由”。非法拘禁他人三次以上、每一次可持续在四小时以 上，或者非法拘劳他人累计时间在十二小时以上的,需要以非法拘禁罪定罪处罚。七、 以“软暴力”手段非法进入或者滞留他人住宅的，需要认定为《刑法》第二百四十 五条规定的“非法侵入他人住宅”，同时满足其他犯罪构成要件的，需要以非法侵入住宅罪定罪处罚。八、以非法占有为目标，采取“软暴力”手段强行索取公私财物，同时满足《刑法》第 二百七十四条规定的其他犯罪构成要件的，需要以敲诈勒索罪定罪处罚。十一、为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目标，雇佣、指使他人采取“软暴力”手段非法剥夺他人人身自由构成非法拘禁罪,或者非法侵入他人住宅、寻衅滋事，构成非法侵入住宅罪、寻衅滋事罪的,对雇佣者、指使者，大多数情况下需要以共同犯罪中的主犯论处； 因自己及近亲属合法债务、婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使，没有导致严重后果的，大多数情况下不作为犯罪处理，但经相关部门批评制止或者处理处罚后仍继续开展的除外。（六）赌博罪和开设赌场罪第303条以营利为目标,聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。（本条经《刑法修正案（六）》修正）第1款是赌博罪，第2款是开设赌场罪。1. 赌博罪（1）赌博。（1） 输赢具有偶然性。假设设定好结局，则名为赌局，实为骗局。注意正确理解有关司法 解释。（2） 赌博罪中的赌博，要求赌注是财物或财产性利益。假设以他事项为赌注，则不构成赌博罪。比如，甲乙打赌，谁输了，谁负责洗碗，不是赌博罪中的赌博。(2) 行为方法有两种：（1） 聚众赌博。这是指组织多人赌博。（2） 以赌博为业。这是指将赌博作为职业或兼职，也即赌博是主要收入来源。［总结］没有聚众，没有从而为业，纯粹的参加者不构成赌博罪。(3) 主观上要有营利目标。主要有两种情况：一是通过在赌博活动中取胜获取财物；二 是通过抽头渔利或者收取各自不同的名义的手续费、入场费等获取财物。行为人的目标不在于营利而在于一时娱乐的，不成立赌博罪。2.开设赌场罪这是指以营利为目标，设立针对用于赌博的场所，提供赌具的行为。(1) 不以营利为目标，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，还有提供棋牌室等娱乐场所只可以收取取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以开设赌场罪论处。(2) 为澳门赌场在内地招揽赌徒的行为，不构成开设赌场罪。因为实行者无罪，帮者也无罪。(3) 按照司法解释，（1）下方罗列出来的情形构成开设赌场罪：（1） 建立赌博官方网站并接受投注的；（2） 为赌博官方网站担任代理并接受投注的；（3） 参加赌博官方网站利润分成的；（4） 设置赌博机，也即设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方法给予他人现金、有价证券等贵 重款物组织赌博活动的。下面这些内容就是普通罪名(一)非法获取国家秘密罪第282条 以窃取、刺探、收买方式，非法获取国家秘密的，处三年以下有期徒刑、拘 役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。1. 主观是有意或恶意。(1) 主观上不可以是为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买国家秘密，不然成立为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪(第111条)。(2) 行为人开展窃取、刺探、收买国家秘密的行为时，没有非法提供给境外机构、组织、人员的有意或恶意，但非法获取国家秘密后面，非法提供给境外机构、组织或人员的，因为侵害的法益具有同一性，仅以为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪论处就可以，不可以再数罪并罚。2. 第282条第2款规定的是“非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪”。（二）考试作弊类犯罪第284条之一［组织考试作弊罪］在法律规定的国家考试中，组织作弊的,处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。为他人开展前款犯罪提供作弊器材或者其他帮的,依照前款的相关规定处罚。［非法出售、提供考试试卷、答案罪］为开展考试作弊行为，向他人非法出售或者提供务第一款规定的考试的考试试卷、答案的,依照第一款的相关规定处罚。［代替考试罪］代替他人或者让其他人帮忙自己参与第一款规定的考试的,处拘役或者管制，并处或者单处罚金。(本条为《刑法修正案(九)》所增设)1. 组织考试作弊罪(1) 这里的考试是法律规定的国家考试。比如，依据公务员法、法官法、教育法、执业医师法、注册会计师法等组织的考试。（1） 依据法律规定的考试，大多是国家某个部委组织的国家统一考试，但也有地方或行业依据法律规定组织的考试。比如，每个省份公务员考试。（2） 这里的考试，不涵盖国外的考试。比如，托福、雅思等。(2) 本罪处罚的是组织者。2. 非法出售、提供考试试卷、答案罪(1) 这里的考试试卷、答案要求是真实的，不可以是虚假的，但不要求完全真实，只要求部分真实。(2) 出售、提供的对象涵盖参与考试的人，也涵盖不参与考试的人。接收考试试卷、答案的人是不是使用了考试试卷、答案，影响不了出售、提供者构成本罪。(3) 出售、提供时间是考试前或考试中。3. 代替考试罪(1) 行为主体是替考者和应考者。二者是对向犯性质的共犯关系。［注意］一方构成犯罪，依然不会说明了另一方肯定构成犯罪。比如，甲生病住院，没办法考试。甲的父亲乙让丙代替甲参与考试。对这一甲不了解情。甲作为应考者不构成本罪，丙作为替考者构成本罪，乙教唆替考者，构成本罪的教唆犯。(2) 为代替考试而使用虚假的居民身份证的，成立牵连犯，择一重罪论处。［注意］新司法解释的要点:第一条 刑法第二百八十四条之一规定的“法律规定的国家考试”,仅限于全国人民代表大会及常务委员会制定的法律所规定的考试。按照相关法律规定，下方罗列出来的考试属于“法律 规定的国家考试”：(一) 普通高校招生考试、研究生招生考试、高等教育自学考试、成人高等学校招 生考试等国家教育考试；(二) 中央和地方公务员考试；(三) 国家统一法律职业考试、国家教师考试、注册会计师全国统一考试、会计专业技术考试、资产评估师考试、医师考试、执业药师考试职业考试、注册建筑师考试、建造师执业考试等专业技术考试；(四) 其他依照法律由中央或者地方主管该项目的部门还有行业组织的国家考试。前款规定的考试涉及的特殊类型招生、特殊技能测试、面试等考试，属于“法律规定的 国家考试”。第四条组织考试作弊，在考试启动以前被查获，但已经非法获取试题、答案或者具有其他严重扰乱考试规则和程序情形的，需要认定为组织考试作弊罪既遂。第六条 为开展考试作弊行为，向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的考试试卷、 答案，考试试卷不完整或者答案与标准答案不一模一样的，影响不了非法出售、提供考试试卷、答案罪的认定。第七条代替他人或者让其他人帮忙自己参与法律规定的国家考试的，需要依照刑法第二 百八十四条之一第四款的相关规定，以代替考试罪定罪处罚。第九条以窃取、刺探、收买方式非法获取法律规定的国家考试的考试试卷、答案，又组织考试作弊或者非法出售、提供考试试卷、答案，分别满足刑法第二百八十二条和刑法第二百八十四条之一规定的，以非法获取国家秘密罪和组织考试作弊罪或者非法出售、提供考试试卷、答案罪数罪并罚。第一条设立用于开展考试作弊的官方网站、通讯群组或者公布相关考试作弊的信息，情节严重的，需要依照刑法第二百八十七条之一的相关规定，以非法利用信息互联网罪定罪处罚;同 时构成组织考试作弊罪、非法出售、提供考试试卷、答案罪、非法获取国家秘密罪等其他犯罪的，依照处罚较重的相关规定定罪处罚。（三）计算机犯罪1. 非法侵入计算机信息系统罪(第285条)(1) 侵入是指未经许可进行在线登录访问。(2) 这里的计算机信息系统，仅涵盖国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统，不涵盖大多数情况下的计算机信息系统。比如，不涵盖大多数情况下公司企业的计算机信息系统。(3) 主观是有意或恶意。假设因过失进入了上面说的计算机信息系统，不构成犯罪。2. 破坏计算机信息系统罪(第286条)(1) 这里的计算机信息系统，不仅涵盖国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统，也涵盖大多数情况下的计算机信息系统。假设非法侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统，又开展破坏行为，后行为吸收前行为，只定破坏计算机信息系统罪。(2) 行为方法有三种：（1） 违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、更改、增多、干扰，导致计算机信 息系统不可以正常运行。（2） 违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、更改、增多的操作。（3） 有意或恶意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统的正常运行。按照立法解释，对下方罗列出来的两种行为以本罪论处：第一，有意或恶意制作、传播计算机病毒，攻击计算机系统及通信互联网，致使计算机系统及通信互联网遭受损害；第二，违反国家规定，未经同意私自中断计算机互联网或通信服务，导致计算机互联网或者通信系统不可以正常运行。3. 拒不履行信息互联网安全管理义务罪（第286条之一）（1）本罪是真正不作为犯。（2）本罪的成立，要求经监管部门责令釆取改正措施而拒不改正。4. 非法利用信息互联网罪（第287条之一）（1）按照第287条之一第3款，开展本罪行为的同时，又触犯其他犯罪，属于一个行为 触犯两个罪名，想象竞合，择一重罪论处。比如，进行网上在线公布销售毒品的信息，同时触犯本罪和贩卖毒品罪，想象竞合，择一重罪论处。（2）第287条规定：“利用计算机进行金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法相关规定定罪处罚。”本条是注意规定，因为利用计算机开展详细的犯罪，原本就应定详细的犯罪，计算机只是开展犯罪的手段。比如,利用计算机病毒非法占有他人网络在线银行资金的，应定盗窃罪。5. 帮信息互联网犯罪活动罪（第287条之二）本罪的帮行为没有被正犯化。详细分析参见总论一共同犯罪一＞帮犯的主要内容。6. 扰乱无线电通讯管理规则和程序罪（第288条）按照司法解释，（1）本罪要求的“未经同意私自设置、使用无线电台（站），或者未经同意私自使用无线电频率，干扰无线电通讯规则和程序”是指以下情形：（1）未经批准设置无线电广播电台（简称 “黑广播”），非法使用广播电视专用频段的频率的；（2）未经批准设置通信基站（简称“伪基站”），强行向不特定用户发送信息，非法使用公众移动通信频率的；（3）未经批准使用卫星无线电频率的；（4）非法设置、使用无线电干扰器的。（四）聚众扰乱规则和程序的犯罪1. 聚众扰乱社会规则和程序罪（第290条）（1）聚众：是指组织聚集众人。假设未经组织，民众自发围观汇集，不是聚众。（2）本罪只处罚首先分子和积极参加者。大多数情况下围观者不构成本罪。（3）行为方法是聚众，既可采取暴力手段，也可以采取非暴力手段。假设是暴力手段，触犯其他犯罪，数罪并罚。比如，聚众时使用暴力有意或恶意致人重伤、死亡，还需定有意或恶意伤害罪、 有意或恶意杀人罪。（4）本罪侵害的法益是社会管理规则和程序，主要是公众的工作、生产、生活规则和程序。（5）主观要求有扰乱社会规则和程序的有意或恶意。民众为了主张合理诉求而聚集的，不构成犯罪。2. 聚众扰乱公共场所规则和程序、交通规则和程序罪（第291条）（1）第291条中的“抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务”是本罪的第三种行为类型，而不是前两种聚众行为类型的补充要件。（2）假装跳楼、跳桥，吸引观众注意等“跳楼秀”，不构成本罪。（五）投放虚假危险物质罪，编造、有意或恶意传播虚假恐怖信息罪第291条之一［投放虚假危险物质罪］［编造、有意或恶意传播虚假恐怖信息罪］投放虚假（1）往年6月27日《最高人民法院、最高人民检察院有关办理扰乱无线电通讯管理规则和程序等刑事案件适用法律若干问 题的解释》。

的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威 胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而有意或恶意传播，严重扰乱社会规则和程序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；导致严重后果的，处五年以上有期徒刑。［编造、有意或恶意传播虚假信息罪］编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息互联网或者其他媒体使用电脑或手机在线上传播，或者明知是上面说的虚假信息，有意或恶意在信息互联网或者其他媒体使用电脑或手机在线上传播，严重扰乱社会规则和程序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；导致严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。（本条第2款为《刑法修正案（九）》所增设）本条涵盖两个罪名：一是投放虚假危险物质罪；二是编造、有意或恶意传播虚假恐怖信息罪。1. 投放虚假危险物质罪（第291条之一第1款）本罪只是扰乱社会规则和程序，没有危害公共安全。假设投放真实的危险物质，危害公共安全，则构成投放危险物质罪（第114条、第115条）。2. 编造、有意或恶意传播虚假恐怖信息罪（第291条之一第1款）（1）恐怖信息是指具有爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等严重危及公共安全、使人恐慌 的信息。比如，张三编造虚假信息“某小区早点摊贩出售的包子馅都是用废纸箱打成纸浆做 的”，不构成本罪，但实务中却以本罪论处，这样的做法是错误的。（2）行为方法：一是自己编造并传播；二是有意或恶意传播他人编造的虚假恐怖信息。（3）本罪是实害犯，要求导致严重扰乱了社会规则和程序的实害结果。［注意］为了防止不当地限制言论自由，一定要注意成立本罪想求的实害结果。例题一,甲在日记本上写上“某商场某一天会出现爆炸”，不构成本罪。例题二,甲在微博上发一条“我要炸某商场”，并没有有行动，也没人相信甲的言论，未导致商场规则和程序混乱，不构成本罪。例题三,甲对法院院长说：“假设不处理我的问题，我就给法院安装炸弹。”不构成本罪。例题四,甲对公安局局长谎称：“我已经在市政府安装了炸弹。”市政府紧急排查。甲构成本罪。（六）寻衅滋事罪第293条 有下方罗列出来的寻衅滋事行为之一，破坏社会规则和程序的，处五年以下有期徒刑、拘役或 者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，导致公共场所规则和程序严重混乱的。纠集他人多次开展前款行为，严重破坏社会规则和程序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可 以并处罚金。1.行为类型。有关第四种行为类型，相关司法解释规定:（1）编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息互联网上散布，或者组织、指使人员在信息互联网上散布，起哄闹事， 导致公共规则和程序严重混乱的，依照第293条第1款第4项的相关规定，以寻衅滋事罪论处。该规定将互联网空间解释为本罪的“公共场所”，属于类推解释。因为，本罪的“公共场所”是指公众的身体可以自由出入的场所。互联网空间只是公众的言论可以自由出入。如果将互联网空间解释为本罪的公共场所，既然如此那，一份报纸、一个留言板也是本罪的公共场所，因为不特定人可在上面发表言论。不过，既然，是司法解释，只可以将该规定默认为特殊规定。2.动机问题。按照司法解释，本罪主观上要求具有“流氓动机”，也即“寻找刺激”、 “发泄情绪”等。3.罪数问题。旧观点觉得，本罪与有意或恶意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪的区分是对立排斥的区分。新观点及司法解释觉得，二者可以想象竞合，然后择一重罪论处。（3）详细来说：(1) “随意殴打他人，情节恶劣的”，与有意或恶意伤害罪可以想象竞合。(2) “追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的”，与侮辱罪可以想象竞合。(3) “强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的”，与抢夺罪、抢劫罪、有意或恶意毁坏财物罪等可以想象竞合。(4) “在公共场所起哄闹事，导致公共场所规则和程序严重混乱的”，与聚众扰乱公共场所规则和程序罪可以想象竞合。（七）传授犯罪方式罪第295条 传授犯罪方式的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五 年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。1. 传授的对象是否具有刑事责任能力或者达到刑事责任年龄，在所不问。假设传授的对象没有达到刑事责任年龄，也不从重处罚。2. 主罪与教唆犯。(1) 二者区分：（1） 本罪只是向他人传授犯罪方式，没有教唆他人犯罪。而教唆犯是有意或恶意使他人出现犯罪意图。（2） 本罪传授的对象就算开展了犯罪，与传授者也不构成共同犯罪。而教唆犯与被教唆者构成共同犯罪。（3） 传授犯罪方式罪是独立罪名，而教唆犯的罪名要依实行犯的罪名来定。(2) 二者联系：行为人以向他人传授犯罪方式为手段，教唆他人犯罪，择一重罪论处。(八)侮辱国旗、国徽罪和侮辱国歌罪第299条 在公共场合，有意或恶意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方法侮辱中华人民共和国国旗、国徽的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。在公共场合，有意或恶意恶意修改中华人民共和国国歌歌词、曲谱，以歪曲、贬损方法奏唱国歌， 或者以他方法侮辱国歌，情节严重的，依照前款的相关规定处罚。(本款为《刑法修正案 (十)》所增设)1. 本罪是有意或恶意犯罪，并具有使国旗、国徽、国歌受辱的目标，假设因意外事件或出于过失而使国旗、国徽、国歌在客观上受辱的，不构成犯罪。2. 侵害的法益是国家对国旗、国徽、国歌的管理制度和国家的尊严。3. 侮辱国旗、国徽、国歌的行为一定要出现在公共场合。［注意］《刑法修正案(十)》将第1款侮辱国旗、国徽罪中的“公众场合”改成“公 共场合”，前者要求有公众在场，后者没有这一要求。此外增多第2款，将侮辱国歌的行为也纳入刑法。4. 侮辱国旗、国徽、国歌的行为应达到一定的程度才构成犯罪。应该从侮辱国旗、国徽、 国歌行为的手段、动机、后果、次数等方面综合多方面因素慎重考虑清楚，觉得属于情节较轻或情节显著轻微, 危害不大的，就不构成犯罪。(九)聚众淫乱罪和引诱未成年人聚众淫乱罪第301条 聚众进行淫乱活动的，对首先分子或者多次参与的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引诱未成年人参与聚众淫乱活动的,依照前款的相关规定从重：本条第1款规定的是聚众淫乱罪，第2款规定的是引诱未成年人聚众淫乱罪。1. 聚众淫乱罪(1) 侵害的法益是公众正常的性感情。(2) 行为方法是聚众，各行为人是自愿参加。假设使用暴力强迫妇女参与，视详细情形 构成强奸罪，强制猥亵、侮辱罪，强迫卖淫罪。(3) 行为应是公开进行。假设秘密进行，不为公众所知悉，不会侵害公众的正常性感情，不构成本罪。例题一,甲纠集多人在自己的地下室秘密进行聚众淫乱，不构成本罪。例题二,乙纠集多人大白天在河里聚众淫乱，吸引到路人云集看，构成本罪。(4) 本罪处罚首先分子和多次参与者。注意：不是积极参与者。(5) 本罪与组织淫秽表演罪(第365条)的区分。（1） 本罪的行为人都是参加者，相互淫乱；组织淫秽表演罪的行为人分为演员和观众。（2） 本罪只处罚首先分子和多次参与者；组织淫秽表演罪只处罚组织者。2. 引诱未成年人聚众淫乱罪(1) 侵害的法益是未成年人的身心健康。未成年人是指没有18周岁的人，不是指没有 14周岁的人。(2) 引诱的手段不仅涵盖诱惑，还涵盖强未成年人参与聚众淫乱。(3) 因为本罪侵害的法益是未成年人的身心健康，故此，不要求公开进行，秘密进行也可。(4) 罪数问题。（1） 引诱没有14周岁的幼女卖淫，构成引诱幼女卖淫罪(第359条)。（2） 行为同时满足猥亵儿童罪的，属于想象竞合，择一重罪论处。猥亵儿童罪中的儿童是指没有14周岁的人。在两罪中，儿童都可以是自愿的。(十)盗窃、侮辱、有意或恶意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪第302条 盗窃、侮辱、有意或恶意毁坏尸体、尸骨、骨灰的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。（本条经《刑法修正案（九）》修正）二、妨害司法罪（一）伪证罪第305条 在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，有意或恶意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。1. 行为主体：刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人。按照扩大解释，本罪主体还涵盖被害人，因为被害人陈述也属于言词证据。2. 虚假内容一定要是与案件有重要关系的情节。假设行为人只是对案件细微情节作虚假证明，不构成本罪。3. 出现领域：刑事诉讼中，涵盖从立案侦查到审判终结。［注意1］在立案前，行为人虚假告发，意图使他人受刑事追究，构成诬告陷害罪。［注意2］公安机关在决定是不是立案，做伤情鉴定时，假设行为人作虚假鉴定，构成本罪。4. 犯罪嫌疑人、被告人作虚假供述的，不构成犯罪，因为法律不期待其可以作出真实供述，即对这些人不具有期待概率。［注意］犯罪嫌疑人、被告人教唆他人作伪证，也不构成犯罪。这是因为，因为缺少期待概率，他们的实行行为（自己作伪证）不构成犯罪，既然如此那，他们的教唆行为就更不应该构成犯罪。但是被教唆者作伪证构成伪证罪。（二）妨害作证罪和帮毁灭、伪造证据罪第307条［妨害作证罪］以暴力、威胁、贿买等方式阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。［帮毁灭、伪造证据罪］帮当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期 徒刑或者拘役。司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。本条第1款规定的是妨害作证罪，第2款规定的是帮毁灭、伪造证据罪。1. 妨害作证罪（1）行为主体：大多数情况下主体。司法工作人员犯本罪，从重处罚。（2）出现领域：刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼。（3）行为对象：本罪的“证人和他人”，详细涵盖：（1） 证人（证人证言）。（2） 鉴定人（鉴定意见）、翻译人、记录人。（3） 被害人（被害人陈述）。（4） 民事诉讼、行政诉讼中的当事人（当事人陈述）。（4）行为方法：以暴力、胁迫、贿买等方式阻止证人作证或者指使他人作伪证。［注意1］指使证人、鉴定人作虚假证明、鉴定，对指使者不可以定伪证罪的教唆犯，只可以 定妨害作证罪的实行犯。证人、鉴定人在刑事诉讼中假设作了虚假证言、鉴定，就定伪证

罪。由此可见，刑法是将伪证罪的部分教唆犯作为妨害作证罪的实行犯来处理。［注意2］当事人教唆、指使他人作伪证，因缺少期待概率，不构成妨害作证罪。2, 帮毁灭、伪造证据罪（1） 行为主体：大多数情况下主体。司法工作人员犯本罪，从重处罚。（2） 出现领域：刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼，涵盖诉讼途中，也涵盖诉讼前。（3） 帮对象：当事人。这里的当事人不涵盖自己，自己犯罪，为自己毁灭、伪造证据，不具有期待概率，不构成本罪。这里的当事人也不涵盖共犯人，因为也不具有期待概率。比如，甲乙共同持刀杀人。事后，甲帮乙，将乙的刀丢弃到河里。甲不构成本罪。（4） 行为方法：帮当事人毁灭、伪造证据。（1） 隐匿证据属于这里的毁灭证据，变造证据属于这里的伪造证据。（2） 帮当事人。这里的“帮”应作扩大解释，而且，地位是本罪的实行行为。第一，行为人独自开展毁灭、伪造证据的行为，成立本罪。第二，行为人与当事人共同开展，当事人无罪，行为人成立本罪。二者不构成共同犯罪。第三，行为人教唆当事人开展毁灭、伪造的行为，当事人无罪，行为人成立本罪。二者不构成共同犯罪，行为人不是教唆犯，而是实行犯。（5） 罪数问题。（1） 当事人教唆他人为自己毁灭、伪造证据的，因缺少期待概率，不构成犯罪；他人实 施了毁灭、伪造证据行为的，成立帮毁灭、伪造证据罪。（2） 在刑事诉讼中，就算经过当事人（犯罪嫌疑人、被告人）同意，帮其毁灭无罪证据、伪造不利证据，因为妨害了刑事司法客观公正性，也构成帮毁灭、伪造证据罪。（3） 在民事诉讼、行政诉讼中，经当事人同意，帮其毁灭有利证据、伪造不利证据，因为民事、行政诉讼尊重当事人的处分权，故此，行为人不构成帮毁灭、伪造证据罪。（2）［总结］甲杀了人，乙是帮者：

本犯（甲）帮者（乙）结论甲唆使乙帮自己毁灭尸体乙毁灭尸体（实行）乙构成帮毁灭证据罪；甲不构成该罪 的教唆犯甲自己毁灭尸体，请乙提供刀具乙提供了刀具（帮）乙构成帮毁灭证据罪；甲不构成犯罪甲在乙的教唆下毁灭尸体乙教唆甲毁灭尸体（教唆）乙构成帮毁灭证据罪；甲不构成犯罪

（三）虚假诉讼罪第307条之一以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法规则和程序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七 年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的相关规定处罚。有第一款行为,非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的相关规定定罪从中处罚。司法工作人员利用职权,与他人共同开展前三款行为的,从重处罚;同时构成其他犯罪 的，依照处罚较重的相关规定定罪从重处罚。(本条为《刑法修正案(九)》所增设)1. 要求是虚假的民事诉讼。提起虚假的刑事诉讼，则构成诬告陷害罪。2. “以捏造的事实提起民事诉讼”,按照司法解释，（1）涵盖以下情形：(1)与夫妻一方恶意串通，捏造夫妻共同债务的;(2) 与他人恶意串通，捏造债务债权关系和以物抵债协议的；(3) 与公司、企业的法定代表人、董事、监事、经理或者其他管理人员恶意串通，捏造公司、企业债务或者担保义务的；(4) 捏造知识产权侵权关系或者不正当竞争关系的；(5) 在破产案件审理途中申报捏造的债权的;(6) 与被执行人恶意串通，捏造债权或者对查封、扣押、冻结财产的优先权、担保物 权的；(7) 单方或者与他人恶意串通，捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的其他行为；(8) 隐瞒债务已经都清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的；(9) 向人民法院申请执行根据捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书，或者在民事执行途中以捏造的事实对执行标的提出异议、申请参加执行财产分配的。3. “妨害司法规则和程序或者严重侵害他人合法权益”，按照司法解释，涵盖以下情形：(1) 致使人民法院根据捏造的事实采用财产保全或者行为保全措施的;(2) 致使人民法院开庭审理,干扰正常司法活动的；(3) 致使人民法院根据捏造的事实作出裁判文书、制作财产分配方案，或者立案执行根据捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书的；(4) 多次以捏造的事实提起民事诉讼的；(5) 曾因以捏造的事实提起民事诉讼被采用民事诉讼强制措施或者受过刑事追究的。4. 罪数问题。(1) 开展本罪，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成诈骗罪，职务侵占罪，拒不执行判决、裁定罪，贪污罪等犯罪的，择一重罪论处。(2) 司法工作人员利用职权，与他人共同开展本罪的，依照本罪从重处罚；同时构成滥用职权罪，民事枉法裁判罪，执行判决、裁定滥用职权罪等犯罪的，择一重罪论处。(3) 诉讼代理人、证人、鉴定人等诉讼参加人与他人通谋，代理提起虚假民事诉讼、有意或恶意作虚假证言或者出具虚假鉴定意见，共同开展本罪的，构成本罪的共同犯罪；同时构成妨害作证罪，帮毁灭、伪造证据罪等犯罪的，择一重罪论处。(4) 采用伪造证据等手段恶意修改案件事实，通过欺骗取得人民法院裁判文书，构成犯罪的，可依 照第280条(伪造国家机关公文、证件、印章罪)、第307条(帮伪造证据罪)等罪论处。例题一,甲以非法占有乙的财物为目标，提起虚假民事诉讼，法官受骗，判决甲胜诉，乙 遭受财产损失。甲的一个行为同时触犯虚假诉讼罪和诈骗罪（三角诈骗），想象竞合，择一 重罪论处。例题二,甲与法官勾结，以非法占有乙的财物为目标，提起虚假民事诉讼，法官有意或恶意判决 甲胜诉，乙遭受财产损失。甲与法官触犯三个罪的共同犯罪：针对司法规则和程序法益，触犯虚假诉讼罪、民事枉法裁判罪；针对被害人乙的财产，触犯盗窃罪（法官是实行犯），也就是以平和手段将乙的财物转移为自己占有。想象竞合，择一重罪论处。（四）窝藏、包庇罪第310条 明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。窝藏罪是指明知是犯罪嫌疑人而为其提供隐藏处所、财物，帮其逃匿的行为。包庇罪是指明知是犯罪的人而作假证明包庇的行为。1.成立要件。（1）窝藏、包庇的对象：犯罪的人。（1） 这里的“犯罪的人”的范围，不可以从无罪推定出发觉得判决有罪以前的人都是无罪的人，都不是这里的犯罪的人“。（2） 这里的犯罪的人“，涵盖已被公安、司法机关依法列成嫌疑人、被告人而成为侦查、起诉对象的人。就算事后被法院认定无罪的，也属于这里的“犯罪的人”。（3） 这里的“犯罪的人”，涵盖其实确实犯罪的人；就算暂时没有被司法机关列为犯罪 嫌疑人，但确实开展了犯罪行为，仍属于这里“犯罪的人”。（4） 行为人开展了具有客观法益侵害性的行为，虽然没有达到刑事责任年龄、不具有刑事 责任能力，仍属于这里“犯罪的人”。比如，甲（15周岁）盗窃银行资金，潜逃到乙家，乙将甲窝藏在自己家里。乙构成窝藏罪。（2）窝藏、包庇行为。（1） 窝藏行为：为犯罪人提供隐藏处所、财物，及其他帮其逃匿的行为。窝藏行为的根本特点是帮犯罪人逃匿，妨害司法机关发现犯罪人。易考的窝藏行为有：例题一,向犯罪人通报侦查或追捕的动静。例题二,向犯罪人提供化妆的用具、虚假身份。例题三,将犯罪人弄昏迷后，故将他送至非本地，逃避警方追捕。例题四,劝诱、迫使犯罪人逃匿。行为人劝诱犯罪人逃匿但犯罪人依然不会逃匿的，因为劝诱 行为没有出现妨害司法的危险，不成立窝藏罪。［注意］帮犯罪人逃匿的行为应限于直接使犯罪人的逃匿更为容易的行为，不涵盖仅具有间接效果的帮行为。例题一,受已经逃匿于非本地的犯罪人之托，向犯罪人妻子提供金钱，使犯罪人安心逃匿的 行为，不成立窝藏罪。例题二,明知犯罪人逃匿，而向其提供一个关公护身符，期待可以保佑其过五关，斩六将, 不成立窝藏罪。例题三,犯罪人意欲自首而行为人劝诱其不自首的，不成立窝藏罪。包庇行为：向公安、司法机关提供虚假证明掩盖犯罪的人。包庇行为的根本特点是积极地作假证明掩盖罪行。在司法机关追捕的途中，行为人为了使犯罪人逃匿，自己冒充犯罪人向司法机关投案或者开展其他使司法机关误觉得自己是犯罪人的行为，以包庇罪论处。那就是实践中这里说的的“顶包”。［提示］窝藏、包庇罪属于抽象的危险犯。因为这个原因，就算警方清楚犯罪人被行为人隐藏在何处，就算警方明知行为人提供的是虚假证明，也不妨碍窝藏、包庇罪的成立。(3) 行为主体。（1） 犯罪人自己窝藏、包庇自己的，因为缺少期待概率，不成立犯罪。犯罪人教唆他人 窝藏、包庇自己，也因缺少期待概率，不成立犯罪。（2） 犯罪人的近亲属开展窝藏、包庇行为，从理论来说因为缺少期待概率，也不成立犯罪。2, 主观是有意或恶意，要求明知对方是犯罪的人而窝藏、包庇。假设不了解对方是犯罪的人，则 不构成本罪。假设清楚真相后仍继续窝藏，则构成窝藏罪。3. 认定问题。(1) 第362条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员， 在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照第三百一 十条(窝藏、包庇罪)规定定罪处罚。”在这里，假设行为人通风报信的是卖淫、嫖娼等违法行为，则该条是法律拟制。因为卖 淫、嫖娼者是违法分子，不是犯罪分子，而窝藏、包庇罪要求的行为对象是犯罪分子。假设 行为人通风报信的是强迫卖淫、嫖宿幼女等犯罪行为，则该条是注意规定。因为这个原因，该条既包含法律拟制的情形，也包含注意规定的情形。(2) 本罪与事前有通谋的共同犯罪。 按照第310条第2款，犯窝藏、包庇罪，事前通谋的，以共同犯罪为 包庇者与被窝藏、包庇者就被窝藏、包庇者所开展的犯罪具有共同有意或恶意。例题一,甲和乙约定，由乙开展杀人，由甲负责窝藏乙；乙杀人后，甲窝藏了乙。因为甲 和乙就杀人犯罪具有共同有意或恶意，故此，甲不构成窝藏罪，而是与乙构成有意或恶意杀人罪的共同犯罪。例题二, A杀了人，请求远房亲戚B窝藏自己，B窝藏了 A。因为B和A就杀人罪没有共 同有意或恶意，故此，B不需对有意或恶意杀人罪负责，只构成窝藏罪。［注意］窝藏罪与承继共犯的区分。窝藏罪出现在被窝藏者犯罪既遂后面。假设甲犯罪暂时还没有既遂，乙参加进来提供帮，构成承继的共犯，而不是窝藏罪。(3) 本罪与知情不报的区别。知情不报是指明知出现犯罪事实或清楚犯罪人去向，但是，不举报。知情不报不构成窝藏、包庇罪。在司法机关调查取证时，仍知情不报，也不构成窝藏、包庇罪。在司法机关调 查取证时，有意或恶意提供虚假证据，则构成包庇罪或伪证罪。假设拒没有间谍犯罪证据，则构成拒绝提供间谍犯罪证据罪(第311条)。(4) 包庇罪与帮毁灭、伪造证据罪。第一，包庇罪是积极作假证明，而帮毁灭证据不属于包庇行为。其次，包庇罪要求向公安司法机关积极作假证明。假设帮伪造证据，并向公安司法机关积极作假证明，则构成帮伪造证据罪和包庇罪，不过不用并罚，按照吸收犯原理，重罪吸收轻罪。（5）包庇罪与伪证罪，可以出现想象竞合。比如，向公安司法机关作伪证帮犯罪人逃避刑事追究，就同时触犯了包庇罪和伪证罪，属于想象竞合，择一重罪论处。（6）包庇罪的法条竞合。刑法将有部分详细的包庇行为规定为独立罪名，这些罪名与包庇罪属于法条竞合，一个行为同时触犯这些罪名与包庇罪时，优先适用这些详细罪名。这些详细罪名有：（1） 包庇黑社会性质组织罪（第294条第3款，这是指国家机关工作人员包庇黑社会性质 组织）。（2） 包庇毒品犯罪分子罪（第349条）。（3） 帮犯罪分子逃避处罚罪（第417条，这是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人 员，帮犯罪分子逃避处罚）。典型真题甲杀人后将凶器忘在现场，打电话号码告诉乙真相，请乙帮扔掉凶器。乙随即把凶器藏在自家地窖里。数月后，甲生活无着落准备投案自首时，乙向甲汇款2万元，使其继续在外生活。有关本案，下方罗列出来的哪一选项是正确的？（往年•卷二• 20题）A. 乙藏匿凶器的行为不属毁灭证据，不成立帮毁灭证据罪B. 乙向甲汇款2万元不属帮甲逃匿，不成立窝藏罪C. 乙的行为既不成立帮毁灭证据罪，也不成立窝藏罪D. 甲虽唆使乙毁灭证据，但不可以认定为了帮毁灭证据罪的教唆犯［答案］A项，帮毁灭证据罪的“毁灭”应扩大解释为涵盖隐匿。BC项，窝藏行为不仅涵盖为犯罪人提供隐藏处所，还涵盖其他帮其逃匿的行为，比如为其提供逃跑的钱财路费，为其提供警方侦查的情报等。D项，甲是本犯是当事人。当事人教唆他人为自己毁灭、伪造证据的，因缺少期待概率，不构成犯罪。这道题答案：D。（五）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。第312条 明知是犯罪所得及其出现的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以他方式掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严 重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的相关规定处罚。1. 行为主体：仅限于本犯以外的人。这里的本犯涵盖原犯罪的实行犯、教唆犯、帮犯。这些本犯开展赃物犯罪，不构成本罪。例题一,甲盗窃笔记本电脑，然后藏在家里。对甲只以盗窃罪论处，不可以再定本罪。例题二,甲教唆乙盗窃小轿车，乙窃得后交给甲，甲窝藏了小轿车。对甲只以盗窃罪（教唆犯）论处，不可以再定本罪。这样处理的依据是，这些行为属于不可罚的事后行为。2. 行为对象：犯罪所得及其出现的收益。（1）犯罪工具不是赃物。比如，甲用刀杀了人后，乙帮甲将刀藏起来，不构成本罪。（2）犯罪所得及其收益，应限于财物与财产性利益。例题一,贿赂存入银行后所取得的利息，属于犯罪所得出现的收益。例题二,利用走私毒品的犯罪所得投资房地产所获取的利润，属于犯罪所得出现的收益。例题三,甲杀了人，乙帮甲将尸体隐藏起来，不属于窝藏赃物，不构成本罪。但是A为 了制作标本贩卖牟利而盗窃尸体后，B窝藏该尸体的，应认定为窝藏赃物。例题四,甲收买了被拐卖的妇女、儿童后，得知警察要来解救，请求乙窝藏，乙照办。乙不属于窝藏“犯罪所得”。例题五,非法取得的公民个人信息，不属于犯罪所得的赃物。(3) 犯罪所得中的“犯罪”，只要求是客观阶层的违法行为就可以。例题一, 15周岁的甲盗窃摩托车，乙将该摩托车窝藏，乙构成本罪。这是因为，甲的行为 是客观违法行为，只是在主观责任阶层甲没有达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力。例题二,甲为了窝藏、转移自己所盗窃的大型赃物，需卡车，乙清楚真相却将卡车提供给甲，使甲顺利窝藏、转移了赃物。乙构成本罪。这是因为，甲的行为是客观违法行为，甲 之故此，不构成赃物犯罪是因为在主观责任阶层不具有期待概率。处理结论是：甲乙在客 观违法阶层构成赃物犯罪的共同犯罪，甲是实行犯，乙是帮犯；在主观责任阶层，甲因为 不具有期待概率而最后不能追究刑事责任，乙最后定罪。(4) 甲将盗窃来的几台电脑重新组装成新的电脑，虽然与原物丧失了同一性，仍属于犯罪所得。乙将所盗窃来的人民币兑换成美元，仍属于犯罪所得。(5) 甲乙丙丁各自独自盗窃了 700元(没有达到到盗窃罪数目金额很大标准)，都交给王某窝藏, 总和是2800元(达到盗窃罪数目金额很大标准)。王某不属于窝藏犯罪所得，因为赃物罪是与本犯有关联的犯罪，假设没有本犯，就没有赃物罪。(6) 犯罪所得中的“犯罪”是指既遂犯罪。甲犯罪暂时还没有既遂，乙参加进来，帮获取财物或窝藏财物，乙构成承继的共犯，并不是本罪。比如，甲抢劫乙的钱包，将乙打倒在地，丙看到后参加进来，帮甲捡起钱包。丙构成抢劫罪的承继的共犯，并不是本罪。3. 行为方法。(1) 窝藏是指隐藏、保管等使司法机关不可以或很难发现赃物的行为。(2) 转移是指改变赃物的存放地的行为，转移行为应达到足以妨害司法机关追缴赃物的程度。在同一房屋内转移赃物的，不算这里的转移。(3) 收购是指收买不特定的犯罪人的赃物或者购买非常多赃物的行为。针对购买特定的少量赃物自用的，大多数情况下不认定为犯罪，但对购买他人犯罪所得的机动车等重要财物的，应认定为收购赃物。(4) 代为销售是指替本犯有偿转让赃物的行为。在本犯与购买人当中进行斡旋的，也属于代为销售赃物。将赃物又卖给原主人，但岀卖行为不是为了原主人利益的，也是代为销售。比如，甲盗窃了乙的摩托车(价值1万元)，交给丙代为销售。丙找到乙，声称只要给 8000元就卖给乙。二人成交。丙属于代为销售赃物。［提示］机动车辆问题。按照司法解释，明知是盗窃、抢劫、诈骗等犯罪获取的机动车而予以窝藏、转移、买卖、讲解买卖、典当、拍卖、抵押、用其抵债的，应以本罪论处。4. 主观是有意或恶意，要求行为人明知是赃物。行为人不了解是赃物而保管的，不成立犯罪；但清楚真相后继续保管的，成立本罪。(1) 明知涵盖明知肯定是赃物和明知可能是赃物。明知可能是赃物而窝藏，成立本罪，这个时候犯罪有意或恶意是间接有意或恶意。（2）司法解释觉得本罪的“明知”涵盖“已经清楚”和“需要清楚”。这当中“需要清楚”是指推定的“已经清楚”，而不是指犯罪过失，其实就是常说的说本罪不可以由过失构成。如何将 “需要清楚”推定为“已经清楚”主要考虑：货物的进货来源是不是正常渠道，货物价格是不是满足行情等。5. 认定问题。（1）本罪与事前通谋的共犯。假设行为人事前与本犯通谋，事后窝藏、转移、收购、代为销售、掩饰、隐瞒犯罪所得，则与本犯构成共同犯罪。比如，甲与乙通谋，由乙负责抢夺手机，由甲负责销售。乙抢夺到手机后交给甲，甲便销售出去。甲与乙构成抢夺罪的共同犯罪，甲不构成本罪。（2）本罪与洗钱罪。洗钱罪限于掩饰、隐瞒七种犯罪的所得及收益（毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、 恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理规则和程序犯罪、金融诈骗犯罪），而本罪涵盖掩饰、隐瞒全部犯罪的所得及收益。洗钱罪与本罪属于特殊法条与大多数情况下法条的关系。 当一个行为同时触犯两罪时，优先适用洗钱罪。（3）本罪与毒品犯罪。例题一,甲明知眼前的毒品是乙制造的毒品，而代为窝藏、转移、隐瞒，以窝藏、转移、 隐瞒毒品罪（第349条）论处。例题二,甲明知眼前的财物是乙开展毒品犯罪所得，而代为窝藏、转移、隐瞒，以窝藏、 转移、隐瞒毒赃罪（第349条）论处。窝藏、转移、隐瞒毒赃罪与本罪是特殊法条与大多数情况下法条的关系，一个行为同时触犯这两个罪名，优先适用窝藏、转移、隐瞒毒赃罪。（4）本罪与获取型财产罪。（1） 本罪行为（如窝藏、转移）一定要根据本犯的意愿。本犯对赃物的平稳占有也是刑法的保护法益。明知是赃物而抢劫、抢夺、敲诈勒索、窃取、通过欺骗取得、侵占的，分别成立对应的财产犯罪，不成立本罪。例题一,甲将偷来的摩托车交给修理师傅乙修理。乙发现是赃车，便拒不退还。乙构成侵占罪。例题二,甲将偷来的摩托车交给朋友丙窝藏，丙窝藏后拒不退还。丙构成掩饰、隐瞒犯罪. 所得罪是否还构成侵占罪，存在肯定观点与否定观点。主流观点主张不可以再定侵占罪。两种情形的区别在于，例题二中，甲是根据不法因素而交付财物，也即让丙窝藏赃物，由此甲失去了返还请求权，因为这个原因丙不构成侵占罪。例题一中，甲是根据生活因素而交付财物，并 没有丧失返还请求权，因为这个原因，乙构成侵占罪。（2） 罪数关系。例题一, （1）乙受委托占有丙的财物，但欲据为己有并私下出卖。甲明知乙是不法处分而 购买。乙构成侵占罪，甲构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。（2）甲得知乙受委托占有丙的财物， 与乙共谋将该财物出卖给他人的，乙与甲构成侵占罪的共犯。例题二, （1）甲盗窃到轿车，隐瞒真相，冒充自己的车向乙出售。甲除成立盗窃罪外，对 乙（善意第三人）是不是构成诈骗罪，存在肯定观点与否定观点；若依肯定观点，则对甲以盗 窃罪和诈骗罪并罚。假设甲告知真相，销售赃车，乙明知是赃物而购买。乙成立本罪（收购 赃物），甲的行为不成立诈骗罪。（2）甲盗窃到轿车，让乙代为销售赃物。乙隐瞒真相，冒充自己的车向丙出售赃物。乙第一构成本罪，其次对丙是不是构成诈骗罪，存在肯定观点和否定观点。下面这些内容就是普通罪名(一)拒不执行判决、裁定罪第313条 对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员， 依照前款的相关规定处罚。(本条经《刑法修正案(九)》修正)1. 行为主体：有执行义务的自然人和单位。《刑法修正案(九)》增设了单位主体。根 据司法解释，（1）行为主体涵盖帮助执行义务人、担保人等负有执行义务的人。2. 拒不执行的是人民法院的判决和裁定，涵盖刑事、民事、行政方面的判决和裁定。注意：人民法院的调解书不属于判决、裁定。3. 拒不执行时间。三个时间段：【主要看判决裁定的生效与否】(1) 判决、裁定生效前，隐藏、转移财产，不构成本罪。(2) 判决、裁定生效后、执行立案前，隐藏、转移财产，构成本罪。(3) 判决、裁定生效后、执行立案后，隐藏、转移财产，构成本罪。4. 按照立法解释，（2）国家机关工作人员收受贿赂并开展本罪，从一重罪处罚；滥用职权并开展本罪，从一重罪处罚。（二）非法处置查封、扣押、冻结的财产罪第314条 隐藏、转移、变卖、有意或恶意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节 严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。（三）破坏监管规则和程序罪第315条依法被关押的罪犯，有下方罗列出来的破坏监管规则和程序行为之一，情节严重的，处三年以 下有期徒刑：(―)殴打监管人员的；(二) 组织其他被监管人破坏监管规则和程序的；(三) 聚众闹事，扰乱正常监管规则和程序的；（四）殴打、体罚或者指使他人殴打、体罚其他被监管人的。［总结］

罪名出现领域行为主体行为方法伪证罪刑事诉讼证人、鉴定人、记录人、翻译人作虚假证明、鉴定、记录、翻译辩护人、诉讼代理人毁 灭证据、伪造证据、妨害作证罪刑事诉讼辩护人、诉讼代理人（1）毁灭、伪造证据（2）帮毁灭、伪造证据（3）威胁、引诱证人违背事实改变证言或 者作伪证妨害作证罪各种诉讼大多数情况下主体阻止证人作证或指使他人作伪证帮毁灭、伪造证据罪各种诉讼大多数情况下主体帮当事人毁灭、伪造证据刑讯逼供罪刑事诉讼司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人刑讯逼供暴力取证罪各种诉讼司法工作人员对证人暴力逼取证言

三、 妨害国（边）境管理罪组织他人偷越国（边）境罪（第318条）与运送他人偷越国（边）境罪（第321条）1. 结合犯：前罪（组织、运送他人偷越国（边）境罪）+后罪（妨害公务罪）=前罪 （后罪成为前罪的法定刑升格条件）。2. 在开展本罪时，对被组织人、被运送人有杀害、强奸等犯罪行为，应数罪并罚。四、 妨害文物管理罪（一）倒卖文物罪第326条 以牟利为目标，倒卖国家不允许经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒 刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员， 依照前款的相关规定处罚。1. 行为对象：国家不允许经营的文物，而不是全部文物。2. 倒卖，按照司法解释，（1）是指以牟利为目标，出售或者为出售而收购、运输、储存的行为。（1）“牟利目标”只要求具有，不要求达到。（2）倒卖不要求“买进+卖岀”。这说明了：（1） 出售自己收藏的国家不允许经营的文物，构成倒卖文物罪。（2） 盗窃国家不允许经营的文物，然后出售，构成盗窃罪和倒卖文物罪，并罚。（二）盗掘古文化遗址、古墓葬罪和盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪第328条 盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年 以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金； 有下方罗列出来的情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首先分子；（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃宝贵文物或者导致宝贵文物严重破坏的。盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的相关规定处 罚。（本条经《刑法修正案（八）》修正，更改之处是取消了本罪的死刑）1. 盗掘，集盗窃与损毁于一体是指未经国家文物主管该项目的部门批准，私自挖掘古文化遗址、古墓葬。2. 本罪与盗窃罪的关系。盗掘行为本身包含了盗窃行为，故此，盗掘途中同时盗窃所掘取的文物，不可以再定盗窃罪，而是作为法定刑升格条件。本条法定刑升格条件第4项中的“盗窃宝贵文物”便是指这个意思。［注意］假设事后出售，因为没有侵犯新的法益，属于事后不可罚的行为，不可以再定倒卖文物罪；假设事后出售到境外，则侵犯了海关管理规则和程序，构成走私文物罪，应数罪并罚。3. 本罪与有意或恶意损毁文物罪的关系。盗掘行为本身包含了损毁行为，故此，盗掘途中损毁 文物，不可以再定有意或恶意损毁文物罪，而是作为法定刑升格条件。本条法定刑升格条件第4项中的 “导致宝贵文物严重破坏的”便是指这个意思。［注意］在盗掘结束后，出于其他目标有意或恶意损毁文物的，应另定有意或恶意损毁文物罪，两罪并罚。就算是为了掩盖罪行、毁灭证据而损毁文物，也应并罚。下面这些内容就是普通罪名（一）有意或恶意损毁文物罪第324条第1款 有意或恶意损毁国家保护的宝贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、 省级文物保护单位的文物的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重 的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。假设在盗窃文物时损毁文物，择一重罪论处。比如，甲将佛头像锯下来盗走。甲触犯了 盗窃罪和有意或恶意损毁文物罪，择一重罪论处。（二）抢夺、窃取国有档案罪第329条第1款 抢夺、窃取国家全部的档案的，处五年以下有期徒刑或者拘役。1. 因为刑法没有规定抢劫国有档案罪，按照举轻以明重的当然解释原理，抢劫国有档案的，因为抢劫可以包容评价为抢夺，故此，可按抢夺国有档案罪论处。（1）假设该国有档案 可以默认为具有经济价值的财物，行为人带有非法占有目标开展抢劫，则定抢劫罪。2. 假设盗窃明知含有国家秘密的国家档案，则触犯了窃取国有档案罪与非法获取国家秘密罪（第282条），属于想象竞合犯，择一重罪论处。五、危害公共卫生罪(一)医疗事故罪第335条 医务工作者因为严重不负责任，导致就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康 的，处三年以下有期徒刑或者拘役。1. 行为主体是特殊主体：医务工作者。2. 行为方法既可以是作为，也可是不作为。作为的方法，比如，因疏忽大意误将刺激 性针剂当作麻醉针剂给患者注射，致使患者死亡。不作为的方法，比如，需要及时检查病情因为睡着了没有检查，致使患者死亡。3. 主观是过失。这里的过失属于一种业务过失，时常是重要过失。4. 成立本罪要求严重后果：导致就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康。(二)非法行医罪第336条第1款 未获取医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；导致就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。1. 行为主体：未获取医生执业资格的人。(1) 具有医生执业资格的人，不可能成为本罪的实行犯，但可以成为了帮犯或者教唆 犯。比如，具有医生执业资格的甲教唆没有该资格的乙非法行医，成立非法行医罪，甲构成非法行医罪的教唆犯和帮犯。(2) 具有医生执业资格的人，在私人诊所或其他医院兼职，不构成本罪，导致就诊人员重伤、死亡的，可构成医疗事故罪。(3) 医生执业资格不是终身资格，医生正式退休后便失去执业资格。2. 行为表现：非法行医。(1) 本罪是典型的职业犯，要求有反复、持续开展的意思。比如，甲是药剂师，没有医 生执业资格，但是在药店长时间坐堂治病，致使某个患者死亡。［注意］不具有医生执业资格的人，没有反复、持续开展的意思，偶然为他人治病，不成立非法行医罪。比如，某乡村教师甲颇懂医术，常为自己治病。某一天村民乙请求甲为其母治病，甲答应。因为甲的治疗手段不当致使患者死亡。甲不构成非法行医罪，构成过失致人死亡罪。(2) 就算患者承诺接受治疗，行为人非法行医也可以构成犯罪。(3) 非法行医过失致人死亡，构成结果加重犯，只定非法行医罪，加重处罚，不可以再定过失致人死亡罪。下面这些内容就是普通罪名非法组织卖血罪和强迫卖血罪第333条 非法组织他人出卖血液的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；以暴力、威胁 方式强迫他人出卖血液的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。有前款行为，对他人导致伤害的，依照本法第二百三十四条(有意或恶意伤害罪)的相关规定定罪处罚。第1款的前半句规定的是非法组织卖血罪，后半句规定的是强迫卖血罪。第2款的要点：1. 这里的“伤害”限于重伤。假设是轻伤，仍以非法组织卖血罪、强迫卖血罪论处。2. 这里的“导致伤害”，既涵盖有意或恶意所为也涵盖过失所为。假设是有意或恶意所为，定有意或恶意伤害罪，这个时候该款属于注意规定。假设是过失所为，这个时候该款属于法律拟制。注意：假设过失致人死亡，不可以以有意或恶意杀人罪论处，因为条文中没有这样的法律拟制规定，故此，只可以以有意或恶意伤害罪（致人死亡）论处。六、破坏环境资源保护罪（一）非法猎捕、杀害宝贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪第341条非法猎捕、杀害国家重点保护的宝贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的宝贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役， 并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方式进行狩猎、破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。第1款规定两个罪名：一是非法猎捕、杀害宝贵、濒危野生动物罪，二是非法收购、运输、出售宝贵、濒危野生动物、宝贵、濒危野生动物制品罪。第2款规定的是非法狩猎罪。1. “宝贵、濒危野生动物”，涵盖某些人工繁殖的动物，比如，人工繁殖的大熊猫。但以食用为目标人工非常多繁殖的动物，不是本罪的对象。2. “非法收购”，按照司法解释和立法解释，（1）这里的“收购”，出于哪种目标（如为了营利出售、为了自己食用等）在所不问。（二）盗伐林木罪和滥伐林木罪第345条 盗伐森林或者其他林木，数量很大的（2立方米），处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。违反森林法的相关规定，滥伐森林或者其他林木，数量很大的（10立方米），处三年以下有 期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。非法收购、运输明知是盗伐、滥伐的林木，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的，从重处罚。第1款规定的是盗伐林木罪，第2款规定的是滥伐林木罪，第3款规定的是非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪。［区分原理］盗窃罪=A （侵犯他人林木财产权）。滥伐林木罪=B （破坏生态环境）。盗伐林木罪= A+B （破坏生态环境）。1. 盗伐林木罪(1) 按照司法解释，本罪主要情形有：（1） 未经同意私自砍伐国家、集体、他人全部或他人承包经营管理的森林或者其他林木的。（2） 未经同意私自砍伐本单位或者自己承包经营管理的森林或者其他林木的(自己承包的林木是 指全部权归国家，但由自己承包管理)。（3） 在林木采伐许可证规定地址位置外采伐国家、集体、他人全部或他人承包经营管理的森林或者其他林木的。(2) 按照司法解释，下方罗列出来的情形根据盗窃罪论处：（1） 将国家、集体、他人全部并已经伐倒的树木窃为己有。（2） 偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木，数目金额很大的。（3） 非法开展采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益数目金额很大的。但 是，假设这些行为致使树木死亡，则构成盗伐林木罪，因为破坏了生态环境。(3) 盗伐完全枯死的林木，不构成盗伐林木罪。这是因为盗伐枯死的林木不会侵害环境生态资源。但这样的行为构成盗窃罪。(4) 盗伐林木罪的手段不限于砍伐，将树木整体挖走，移植到自己地盘，也构成盗伐林木。虽然移植后树木没死，但是，这样的移植行为本身破坏了原林木所在地的生态环境。(5) 盗伐林木时，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证，使用暴力的，转化为抢劫罪。2. 滥伐林木罪按照司法解释，下方罗列出来的行为属于滥伐林木：(1) 未经林业行政主管该项目的部门还有法律规定的其他主管该项目的部门批准并核发林木采伐许可证， 或者虽持有林木采伐许可证，但违反林木采伐许可证规定时间、数量、树种或者方法，任 意采伐本单位全部或者自己全部的森林或者其他林木的；(2) 超越林木采伐许可证规定的数量采伐他人全部的森林或者其他林木的(意思是，可 以采伐他人的林木，但不可以超越规定数量。这不是盗伐行为)；(3) 在林木采伐许可证规定的地址位置以外，采伐本单位或者自己全部的森林或者其他林木的(农村居民采伐自留地和房前屋后个人全部的零星林木的除外)；(4) 林木权属争议一方在林木权属确权以前，未经同意私自砍伐森林或者其他林木，数量很大 的，以滥伐林木罪论处。下面这些内容就是普通罪名（一）非法捕捞水产品罪第340条 违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方式捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。（二）污染环境罪第338条 违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废 物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。1. 本罪原本为过失犯罪，但经《刑法修正案(八)》更改后，本罪的责任形式应为有意或恶意。2. 本罪是实害犯，也即要求导致实害结果（严重污染环境）才成立犯罪。3. 开展本罪行为，同时触犯投放危险物质罪的，属于想象竞合犯，择一重罪论处。4. 司法解释要点:第6条第1款 无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，严重污染环境的，根据污染环境罪定罪处罚；同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的相关规定定罪处罚。第8条 违反国家规定，排放、倾倒、处置含有毒害性、放射性、传染病病原体等物质 的污染物，同时构成污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪、投放危险物质罪等犯罪的， 依照处罚较重的相关规定定罪处罚。第9条 环境影响评价机构或其人员，有意或恶意提供虚假环境影响评价文件，情节严重的， 或者严重不负责任，出具的环境影响评价文件存在重要失实，导致严重后果的，需要依照刑 法第二百二十九条、第二百三十一条的相关规定，以提供虚假证明文件罪或者出具证明文件重要失实罪定罪处罚。第10条 违反国家规定，针对环境质量监测系统开展下方罗列出来的行为，或者强令、指使、授 意他人开展下方罗列出来的行为的，需要依照刑法第二百八十六条的相关规定，以破坏计算机信息系统罪论处：（一） 更改参数或者监测数据的；（二） 干扰采样，致使监测数据严重失真的；（三） 其他破坏环境质量监测系统的行为。七、走私、贩卖、运输、制造毒品罪（―）走私、贩卖、运输、制造毒品罪第347条 走私、贩卖、运输、制造毒品，不管数量多少，都需要追究刑事责任，予以 刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下方罗列出来的情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者 死刑，并处没收财产：（一） 走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二） 走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首先分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的；（五） 参加有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上 不满五十克或者其他毒品数量很大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少 量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年 以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和 其他直接责任人员，依照各该款的相关规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第357条第2款 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的 数量计算，不以纯度折算。1. 保护法益：概括来说是国家对毒品的管理制度，详细来说是公众健康。就保护公众健康来说，毒品犯罪是抽象危险犯。2. 行为方法。（1） 走私毒品是指非法运输毒品进出国（边）境的行为。（1） 在领海、内海运输、收购、贩卖国家不允许进出口的毒品，还有直接向走私毒品的犯罪 人购买毒品的，属于走私毒品。（2） 走私毒品罪的既遂标准：陆路输入的，越过国（边）境线；海运、空运的，船舶、飞机到达本国港口、机场。此后被海关查获，影响不了既遂的成立。（2）贩卖毒品是指有偿转让毒品。（1）（1） 贩卖是指有偿转让。第一，假设无偿转让毒品，如赠与毒品，不构成贩卖毒品。第 二，假设不转让，为了自己吸食并不是法购买毒品的，不构成贩卖毒品。第三，有偿转让不要求有牟利目标。比如，甲戒毒后，将自己剩下毒品低价转让给乙，构成贩卖毒品罪。有偿转让中的“有偿”既可以是取得金钱，也可是取得其他物质利益。（2） 代购，按照酬劳种类，分为两种情形：第一，收取金钱。这样的代购是不是属于贩卖毒品，看有无牟利目标。比如，甲为了吸食， 让乙代购毒品，乙在交通、食宿等必要开销之外，向甲收取“讲解费”、“劳务费”。乙从中 牟利，变相加价，卖给甲，属于中间商（二道贩子），构成贩卖毒品罪。第二，收取毒品。这样的代购是不是属于贩卖毒品，看有无贩卖目标。比如，甲为了吸食， 让乙代购毒品，乙说：“我为你代购，不收讲解费、劳务费，但代购来的毒品，分一成给我， 作为酬劳。”甲答应。乙实际上想将收取的毒品予以贩卖。乙具有贩卖目标，收取毒品，等于 是为自己贩卖毒品而进货，构成贩卖毒品罪。乙假设收取毒品是为了自己吸食，则不构成贩 卖毒品罪。（3） 既遂。贩卖毒品罪的既遂标准是卖掉毒品，不要求收到对价。（4） 共犯。第一，居间讲解买卖毒品。三种情形：情形一：甲受贩毒者乙委托，为乙讲解购毒者。甲与乙构成贩卖毒品罪的共同犯罪。情形二：甲明知乙为贩卖而购买毒品，受乙委托，为乙讲解贩毒者。甲与乙构成贩卖毒 品罪的共同犯罪。情形三：甲明知乙为吸食而购买毒品，受乙委托，为乙讲解贩毒者丙。甲与乙构成非法 持有毒品罪的共同犯罪（以毒品数量达到要求为前提条件）。在这里途中，假设甲与贩毒者丙事前有共谋，为其贩毒起到实质上帮，则甲与丙构成贩卖毒品罪的共同犯罪。第二，居中倒卖毒品。这是一种中间商的行为是交易主体直接参加交易，构成贩卖毒品罪的实行犯。而居间讲解买卖毒品，若与他人构成贩卖毒品罪共同犯罪，属于帮犯。第三，帮交付毒品。贩卖毒品的方法可以是直接交付，也可是间接交付。间接交付的场合，中间人假设认识到是毒品而帮转交给买方，就算自己没有牟利目标，也属于贩卖毒品罪的共犯。比如，甲要将毒品卖给乙，让丙交给乙，丙构成贩卖毒品罪的共犯(帮犯)。(3) 运输毒品是指为了走私、贩卖、制造毒品而在境内运输。（1） 假设出入境运输，构成走私毒品。（2） 吸毒者。司法解释规定:（1）第一，吸毒者为了吸食，在购买、存储毒品途中，数量很大的(比如海洛因10克)，以非法持有毒品罪论处。第二，吸毒者为了吸食，在运输毒品途中，数量很大的(比如海洛因10克)，以运输毒品罪论处。（3） 代购者。司法解释规定:（2）代购者为吸毒者代购毒品，在运输毒品途中，数量达到很大以上的，以运输毒品罪论处。假设还构成贩卖毒品罪，则定贩卖、运输毒品罪。（4） 运输毒品罪的既遂标准是毒品离开原存放地，进入运输状态。【注意一】既遂的标准不是运抵目标地。中途被查获，仍构成既遂。【注意二】行为人先将毒品从甲地运至乙地，因为某种因素，又运回甲地的，属于运输毒品，并既遂。(4) 制造毒品是指使用原料制造毒品。表现手段：（1） 从原料中提取。比如，从罂粟中提取鸦片。（2） 精制，也即去粗取精。比如，去除海洛因中的不纯物，提升纯度。（3） 变种，也即用化学方式或其他方式使一种毒品变成另一种毒品。（4） 非法根据一定的处方针对特定人调制毒品。【注意1】为方便隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增重，对毒品掺杂使假，添加其他非毒品物质，不属于制造毒品。【注意2】分装毒品属于制造毒品。这是指将毒品进行分割，并装入一定的容器，属于量的精制。【注意3】不可以犯。制造毒品的方式在客观上根本不具有制造出毒品的概率的，不成立制造毒品罪，注意不可以以制造毒品罪未遂论处。3. 主观要求是有意或恶意。(1) 只要求认识到是毒品，不要求对毒品的详细种类有认识。(2) 不要求有营利目标。比如，为了赠与而制造毒品，仍构成制造毒品罪。(3) 误以为面粉是毒品而贩卖，因为没有侵害法益的任何危险，属于不可以犯，不作犯罪处理。假设原本可以贩卖毒品，只是偶然因素，如临时取货时出错，没能贩卖毒品，认定为犯罪未遂。4. 成立本罪，不要求毒品数量大小。数量计算问题:走私、贩卖、运输、制造的毒品，假设是同一宗毒品，在数量上不重复计算；假设是不一样宗毒品，在数量上需累加计算。不过不管是不是同宗毒品，在定罪上都只 定走私、贩卖、运输、制造毒品罪，不数罪并罚，因为该罪名是选择性罪名。5. 处罚。(1) 两个加重处罚情节：第一，武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的。注意：对这一不可以再根据第157条“武装掩护走私”的相关规定处罚。第二，以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的。注意：对这一不可以再定妨害公务罪。(2) 一个从重处罚情节：利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。6. 罪数问题。(1)本罪是选择性罪名，只要开展这当中行为之一，就构成犯罪。同时开展多个行为，只定一个完整罪名，不数罪并罚。(2) 行为人有意或恶意以假毒品冒充真毒品而贩卖牟利的，定诈骗罪，并不是贩卖毒品罪。比如，甲有意或恶意将面粉说是海洛因卖给乙，甲构成诈骗罪。(3) 变相走私、贩卖毒品。按照第355条第1款的相关规定，依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员：（1） 明知是走私、贩卖毒品的犯罪人，而向其提供上面说的麻醉药品或精神药品的，不管是不是有偿提供，均定走私、贩卖毒品罪，属于供货行为。（2） 以牟利为目标，向吸食、注射毒品的人有偿提供上面说的麻醉品或精神药品的定贩卖毒品罪。（3） 没有牟利目标，出于医疗目标，违反药品管理规定，非法贩卖上面说的麻醉药品或者精神药品的，定非法经营罪。(4) 特别再犯制度。第356条 因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪 的，从重处罚。（1） 前罪只涵盖五个罪名：走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪。后罪涵盖毒品犯罪一节全部的罪名。（2） 前后罪的法定刑不限制，涵盖管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑。（3） 前后罪时间间隔不限制。［提示1］行为人既构成累犯，又构成这里的再犯，出现竞合，择一重罚处罚。也即，在 判决书中应同时引用累犯与再犯的条款，但是在量刑时不重复予以从重处罚，而是选择更重的 处罚加以处罚。［提示2］对这样的再犯的犯罪分子没有限制说不可以适用缓刑、假释。就此来说，累犯制度比该再犯制度更严厉。按照当然解释原理，既然，不满18周岁的人连严厉的情形都不构成 (累犯)，既然如此那，也应不构成较轻缓的情形(这里的再犯)。(二)非法持有毒品罪第348条 非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品 数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一

千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量很大的，处三年以下有 期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处 罚金。

1. 成立本罪要求持有毒品达到数量很大。比如，海洛因是10克。

2. 持有是指其实支配控制毒品。

（1）持有不限于随身带上，也涵盖保存在可以控制的地方。

（2）持有也可是间接持有。比如，委托他人代为保管。委托者属于间接持有，成立非法持有毒品罪。代为保管人明知是毒品而代为保管，也成立非法持有毒品罪。假设代为保管 人同时还具有很大帮助原持有人逃避司法机关追查的用意，则既触犯非法持有毒品罪，还触犯窝藏毒品罪，属于想象竞合，择一重罪论处。

（3）持有者不要求一定要是毒品全部者。比如，甲是毒品的全部者，让乙代为保管毒品， 乙可以构成非法持有毒品罪。

（4）本罪是继续犯（持续犯）。持有要求具有持续性，要求持续一定时间。在持续这个时间段， 对毒品具有稳定的支配。比如，甲贩卖毒品给乙（吸毒者），来到乙家楼下，打电话号码给乙， 让乙下楼取毒品，乙让小弟丙去取，丙下楼从甲手中拿到毒品（20克海洛因），在上楼时被抓。丙的持有状态很短暂，且不稳定，不构成非法持有毒品罪。假设丙上楼交给乙，乙放在 家里几天，乙构成非法持有毒品罪。

3. 非法持有毒品罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪的关系。前者是A,也即非法持有非常多毒品，至于持有的目标在所不问；在这里基础上，当具有走私、贩卖等目标（B）时，则构成走私、贩卖毒品罪（A+B）。当没办法查明B要件时，则退化为A要件，可以定非法持有毒品罪。

［例外］原本，非法持有毒品罪与运输毒品罪的区别也在于：A与A + B,也即运输毒品罪要具有走私、贩卖的目标，因为这个原因，吸食者自己为了吸食而带着非常多毒品去非本地的，不应定运输毒品罪，而应定非法持有毒品罪。但是司法解释规定，吸毒者、代购者就算不是为了贩卖毒品，只需要在运输毒品途中，数量达到很大的，以运输毒品罪论处。只可以将该规定默认为例外。

4. 吸毒不构成犯罪，但是，吸毒者持有毒品达到数量很大，以非法持有毒品罪论处。

5. 盗窃普通财物，实质上盗窃了毒品，发现后仍继续持有，定盗窃罪和非法持有毒品罪， 数罪并罚。

6. 盗窃、抢夺、抢劫毒品后又持有的，只定盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪，持有属于不可罚 的事后行为。

（三）非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪

第350条 违反国家规定，非法生产、买卖、运输醋酸肝、乙酰、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂，或者带上上面说的物品进出境，情节较重的，处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特 别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员，依照前两款的相关规定处罚。(本条经《刑法修正案(九)》修正)

下面这些内容就是普通罪名

(一)包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪

第349条 包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、 隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三 年以上十年以下有期徒刑。

缉毒人员或者其他国家机关工作人员包庇、走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款规定从重处罚。

犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。

第1款规定了两个罪名：一是包庇毒品犯罪分子罪；二是窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。

1. 包庇毒品犯罪分子罪

(1)包庇的对象不是任何毒员犯罪分子，只是走私、贩卖、运输、制造毒品罪的犯罪分子。

(2)本罪与包庇罪是法条竞合关系，一个行为同时触犯两罪时，按照特别法更高于普通法的原则优先适用本罪。

(3)缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇毒品犯罪分子，从重处罚。这说明 本罪是个不真正身份犯，缉毒人员或者其他国家机关工作人员是量刑身份。

2. 窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪

(1) 行为对象不是任何毒品犯罪的毒品、毒赃，而只是走私、贩卖、运输、制造毒品罪的毒品、毒赃。

(2) 窝藏、转移、隐瞒毒赃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是法条竞合关系，一个行为触犯两罪，优先适用窝藏、转移、隐瞒毒赃罪。

（二）引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪和强迫他人吸毒罪

第353条 引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者 管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚。

比如店家将罂粟壳掺入食品以招揽顾客，因为顾客全部在不清楚的情况下被骗食用 的，因为这个原因这样的行为属于欺骗他人吸食毒品的犯罪行为。

（三）容留他人吸毒罪

第354条 容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处 罚金。

1. 容留是指允许他人在自己管理的场所吸食、注射毒品或者为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。容留行为既可以主动开展，也可被动开展；既可以是有偿的，也许是无 偿的。

2. 罪数问题。按照司法解释，（1）向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。

典型真题

有关毒品犯罪，下方罗列出来的什么选项是正确的？(往年•卷二• 61题)（2）

A. 甲容留未成年人吸食、注射毒品，构成容留他人吸毒罪

B. 乙随身带上藏有毒品的行李入关，被现场查获，构成走私毒品罪既遂

C. 丙乘广州至北京的火车运输毒品，快到武汉时被查获，构成运输毒品罪既遂

D. 丁以牟利为目标容留刘某吸食毒品并向其出卖毒品，构成容留他人吸毒罪和贩卖 毒品罪，应数罪并罚

［答案］ABCD。

八、组织、强迫、引诱、容留、讲解卖淫罪

(一)组织卖淫罪、强迫卖淫罪、帮助组织卖淫罪

第358条［组织卖淫罪、强迫卖淫罪］组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下 有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收 财产。

组织、强迫未成年人卖淫的,依照前款的相关规定从重处罚。

犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的相关规定处罚。

［帮助组织卖淫罪］为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他帮助组织他人卖淫行为 的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚 金。(本条经《刑法修正案(九)》修正)

1. 卖淫。

(1) 卖淫者的范围。因为组织、强迫、引诱、容留、讲解卖淫罪中，规定的卖淫者是 “他人”，故此，既涵盖由女性向男性卖淫，也涵盖由男性向女性卖淫；既涵盖由女性向女性卖淫，也涵盖由男性向男性卖淫。

(2) 接受卖淫服务的人一定要是不特定人。组织女性被某个特定人包养的，不应认定为组 织卖淫罪。

(3) 卖淫的主要内容，涵盖两种情形：一是出现性交行为；二是出现口交、肛交等类似性交行为。纯粹为异性手淫的，女性用乳房摩擦男性生殖器的，不属于本罪中的“卖淫”，但属于治安管理处罚法中的“卖淫”。

(4) 卖淫的支付方法。卖淫是钱色交易，钱指金钱或有价值财物。权色交易不算卖淫。 同理，帮女方办某件事(如写作业)，女方提供性服务，不算卖淫。

2. 行为方法。

(1) 组织卖淫。这里说的组织：第一，要求具有管理性和控制性。这是组织卖淫与讲解卖淫的区别。第二，要求组织的卖淫人员在3人以上。

［注意1］有无固定场所，在所不问。

［注意2］被组织者开展了卖淫行为的，组织卖淫罪构成既遂。

(2) 强迫卖淫，主要表现为以下情形：

（1） 逼良为娼。在他人不愿意从事卖淫活动的情况下，使用强制手段迫使其从事卖淫活动。

（2） 不让从良。他人虽然原本从事卖淫活动，但是在他人不愿意继续从事卖淫活动的情况 下，使用强制手段迫使其继续从事卖淫活动。

（3） 详细时间、地址位置的强迫。比如，在他人不愿意在这里时、此地从事卖淫活动的情况下， 使用强制手段迫使他人在这里时、此地从事卖淫活动。

［注意1］强迫他人与特定的个人性交或者从事猥亵活动的，成立强奸、强制猥亵等罪。

［注意2］行为人强迫妇女仅与自己出现性交，并支付性行为对价的，应认定为强奸罪, 不可以认定为强迫卖淫罪。

［提示］被强迫者开展了卖淫行为的，强迫卖淫罪构成既遂。

3. 主观。

虽然卖淫以营利为目标，组织卖淫者一般也以营利为目标，但刑法并没有将营利目标规定为本罪的主观要件。卖淫具有营利目标，不等于组织者肯定具有营利目标。

4. 帮助组织卖淫罪

(1) 行为方法：招募、运送，充当保镖、打手、管账人等。

［注意］在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等, 从事大多数情况下服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，不认定为帮助组织卖淫罪。（1）

(2) 帮助组织卖淫的行为，并没有被完全正犯化，只是部分被正犯化，也即本罪条文中 的有部分情形将帮行为正犯化，有部分情形并没有将帮行为正犯化。详细参见第十一讲“共同犯罪”中“帮犯”的主要内容。

(二)引诱、容留、讲解卖淫罪和引诱幼女卖淫罪

第359条 引诱、容留、讲解他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

第1款规定的是引诱、容留、讲解卖淫罪，第2款规定的是引诱幼女卖淫罪。

1. 行为方法。

(1) 引诱是指在他人本无卖淫意愿的情况下，使用勾引、利诱等手段使他人从事卖淫活动的行为。卖淫者原本在这里时、此地卖淫，行为人引诱其在彼时、彼地卖淫的，不应认定为引诱他人卖淫。

(2) 容留是指允许他人在自己管理的场所卖淫或者为他人卖淫提供场所的行为。

(3) 讲解是指在卖淫者与嫖客当中牵线搭桥，勾通撮合，使他人卖淫得以达到的行为。

〔注意1］在意欲卖淫者与卖淫场所的管理者当中进行讲解的，属于讲解他人卖淫。但是纯粹向意欲嫖娼者讲解卖淫场所，而与卖淫者没有任何联络的，可谓“讲解他人嫖娼”， 不可以认定为讲解卖淫。讲解女子被他人“包养”的，不成立讲解卖淫罪。

［注意2］引诱、容留、讲解他人卖淫是不是以营利为目标，影响不了犯罪的成立。

2. 罪数。

(1) 引诱、容留、讲解卖淫罪是个选择性罪名，可以拆开独自使用，也可整体使用。 假设既开展引诱卖淫，又开展容留卖淫，还开展讲解卖淫，就算行为对象不一样，也只定引诱、容留、讲解卖淫罪这一个罪名，不数罪并罚。

(2) 假设容留、讲解幼女卖淫，因为刑法没有规定容留、讲解幼女卖淫罪，故此，只可以定容留、讲解卖淫罪。

(3) 既引诱，又容留、讲解幼女卖淫，应分别认定为引诱幼女卖淫罪与容留、讲解卖淫罪，实行数罪并罚。

(4) 在组织卖淫犯罪活动中，对被组织卖淫的人有引诱、容留、讲解卖淫行为的，依照处罚较重的相关规定定罪处罚。但是对被组织卖淫的人以外的其他人有引诱、容留、讲解卖淫行为的，需要分别定罪，实行数罪并罚。

(5) 利用信息互联网公布招嫖违法信息，情节严重的，以非法利用信息互联网罪论处。同时构成讲解卖淫罪的属于想象竞合，择一重罪论处。（1）

〔总结1〕相似的罪数

关系总结：组织卖淫罪引诱、容留、讲解卖淫罪处理结论引诱甲、容留乙、讲解丙定一个引诱、容留、讲解卖淫罪(选择性罪名， 对象虽不一样一，但不并罚)组织甲还，引诱甲、容留甲、讲解甲定一个组织卖淫罪(两个罪名，对象具有同一 性，不需并罚，前者吸收后者)组织甲还，引诱乙、容留乙、讲解乙定组织卖淫罪和引诱、容留、讲解卖淫罪，并罚(两个罪名，对象不具有同一性，需并罚)伪造货币罪出售、购买、运输假币罪处理结论出售假人民币、购买假美元、运输假英镑定一个出售、购买、运输假币罪伪造假人民币出售假人民币、购买假人民币、运输假人民币定一个伪造货币罪伪造假人民币出售假美元、购买假美元、运输假美元定伪造货币罪和出售、购买、运输 假币罪，并罚

［总结2］经常容易考到的引诱型罪名：

(1) 引诱、容留、讲解卖淫罪(第359条第1款)。

(2) 引诱幼女卖淫罪(第359条第2款)。

(3) 引诱未成年人聚众淫乱罪(第301条第2款。注意：比照聚众淫乱罪从重处罚)。

(4) 引诱他人吸毒罪(第353条第1款。注意:引诱未成年人吸毒不是独立罪名，只是引诱他人吸毒罪的从重处罚情节)。

3. 旅馆业等单位的人员犯罪问题。

(1)第361条：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、讲解他人卖淫的，依照本法第三百五十八条（组 织卖淫罪、强迫卖淫罪、帮助组织卖淫罪）、第三百五十九条（引诱、容留、讲解卖淫罪和 引诱幼女卖淫罪）的相关规定定罪处罚。前款所列单位的主要负责人，犯前款罪的，从重处罚。”

（2）第362条：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第三百一 十条（窝藏、包庇罪）的相关规定定罪处罚。”（存在法律拟制）

（三）传播性病罪

第360条 明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的,处五年以下有期徒刑、 拘役或者管制，并处罚金。

1. 行为方法：严重性病病人卖淫、嫖娼。本罪是行为犯（抽象危险犯），只要严重性病病人卖淫、嫖娼，就构成本罪。至于是不是实质上导致他人患上严重性病的后果，影响不了本罪的成立。

2. 主观上要求明知自己患有严重性病。具有下方罗列出来的情形的，应认定为“明知”：第一，有证据证明曾到医院或者其他医疗机构就医或者检查，被诊断为患有严重性病的；第二，按照自己的知识和经验，可以清楚自己患有严重性病的。

3. 本罪中的性病涵盖艾滋病。这是司法解释作的扩大解释。

4. 意图伤害他人，通过卖淫、嫖娼使对方染上严重性病，既构成本罪，又构成有意或恶意伤害罪，择一重罪论处，定有意或恶意伤害罪。这当中，使对方感染上艾滋病病毒的，构成有意或恶意伤害罪 （重伤）。比如，明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的；明知自己感染艾滋病病毒，有意或恶意不采用防范措施而与他人出现性关系，使对方感染艾滋病的，以有意或恶意伤害（重伤）论处。

九、制作、贩卖、传播淫秽物品罪

（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪

第363条 以谋利为目标,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单 处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的相关规定处罚。

1. “淫秽物品”。

（1）“淫秽”。第367条：“本法所称淫秽物品是指详细描绘性行为或者露骨宣扬色情的 诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。相关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不默认为淫秽物品。”

（2）“物品”。司法解释规定:第367条中的“其他淫秽物品”，涵盖详细描绘性行为 或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等网络、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。根据此，存储在电脑硬盘、互联网云盘、互联网

服务器中的淫秽视频文件（电子信息）属于淫秽物品。网络在线裸聊、网络在线淫秽直播属于即时存储在互联网服务器中的电子信息，属于淫秽物品。

2. 贩卖：是指有偿转让淫秽物品。注意：以出售为目标的购买行为是贩卖的预备行为，以传播为目标的购买行为是传播的预备行为。精选整理提供自己使用的购买行为不构成犯罪。

3. 传播：是指让不特定人或大部分人感知。传播的途径有两种：一是主动传播出去，二是陈列,等候不特定人主动来看。也即，陈列也是传播的一种方法。

例题一,某夜总会在临街橱窗陈列淫秽书画，招揽顾客，属于陈列淫秽物品，属于传播淫 秽物品。

例题二,某夜总会让几名裸体卖淫女站在临街橱窗，招揽顾客，虽是陈列，但不是陈列“淫秽物品”，不属于传播淫秽物品。

［提示］传播与贩卖不是对立排斥关系，有部分行为不仅是传播，也是贩卖。比如，进行网上在线提供有偿下载淫秽视频文件的服务，不仅是传播，也是贩卖。

4. 成立本罪，要求主观上有牟利目标。这是一种间接目标。成立既遂不要求达到该目标。带着牟利目标，完成了制作、复制、出版、贩卖、传播行为之一的，便构成既遂。构成既遂，不要求完成了贩卖、传播行为。

5. 司法解释要点:

（1）利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方法，也是本罪的行为方法。淫秽官方网站的建立者、直接管理者是本罪主体。

（2）明知他人开展本罪，为其提供网络接入、服务器托管、互联网存储空间、通讯传输 入口通道、费用结算等帮的，以共犯论处。电信业务经营者、网络信息服务提供者，可以成为本罪主体。

（二）传播淫秽物品罪

第364条 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

本罪只要求传播目标，不要求牟利目标。总结三个罪名中的“目标”:

1. 走私淫秽物品罪（第152条），要求具有牟利或者传播的目标是一种间接目标。

2. 传播淫秽物品牟利罪，要求有传播目标，这是直接目标；要求有牟利目标，这是间接目标。

3. 传播淫秽物品罪，要求有传播目标，这是直接目标；不要求有牟利目标。

［考点归纳］

1. 刑法中的“发行”、“传播”、“播放”。

（1）发行是指出售、出租、无偿散发，对象都一定要是不特定人或大部分人。

（2）“发行”与“播放”的区别。发行是指将侵权作品本身（内容加载体）转让出去, 而播放只是展示作品的主要内容，并没有将作品本身转让出去。故此未经许可，播放他人作品，不属于发行。

(3) “传播”既有“发行”意思，也马上就要作品本身转让岀去，也有“播放”意思，也即仅仅展示内容。对这一，一定要在不一样罪名、不一样语境中去判断。比如，在侵犯著作权罪中，司法解释规定，“发行”涵盖通过信息互联网传播，这是指将作品本身转让出去，不涵盖“播放” 的情形。又如，传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪中的“传播”，既涵盖发行，也涵盖 播放。而组织播放淫秽音像制品罪中的“播放”，就仅指展示内容。

注意：这个方向的“传播”不一样于传播性病罪中的“传播”。后者是指通过性器官接触传染性病。(往年考试试卷)。

2. 刑法中的“买卖”、“贩卖”、“销售”、“倒卖”。

(1) 共同点：客观上要求有偿转让，假设是无偿转让，则不是卖，而是送。有偿的方法，不限于金钱货币，可以是其他物质利益。比如，甲给乙1克毒品，乙给甲10袋大米，也即物物交换也是买卖。在满足有偿转让的前提下，主观上大多数情况下便具有营利目标，但不要求达到营利目标。也即，赔本卖，也是卖。

(2) 定罪与处罚。

（1） 只处罚出售行为，不处罚纯粹的购买行为(也即为了自己使用，而不是为了岀售)。 比如，倒卖文物罪、贩卖毒品罪、贩卖淫秽物品牟利罪等，相当大一部分罪名都是如此，不处罚购买方。

针对为了出售而购买的行为，大多数情况下是作为出售的预备行为来处理。比如，为了贩卖而购买毒品，作为贩卖毒品罪的预备行为。

（2） 既处罚出售行为，也处罚纯粹的购买行为。按照罪名设置，又分为两种情形：

第一，将出售行为与购买行为规定在同一个罪名里，一样处罚，用一个“买卖”来概括。比如，非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪与买卖居民身份证件罪中的“买卖”涵盖：出卖、为 出卖而购买、纯粹的购买。

第二，将出售行为与购买行为规定为不一样罪名，处罚轻重不一样，岀售重，购买轻。比如，非法出售增值税专用发票罪(第207条)、非法购买增值税专用发票罪(第208条)。

3. 包含贩卖的选择性罪名。

(1) 贩卖是既遂的条件。

比如，生产、销售伪劣产品罪。可以达到既遂的行为结构共有两种：一是生产+销售， 二是销售。唯有销售金额达到5万元，犯罪才既遂。假设仅仅只有生产行为，没有销售出去，库存额有15万元，构成犯罪未遂。

(2) 贩卖不是既遂的条件。

例题一,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。每一个行为都是可以达到既遂的行为，带着牟利目标完成这当中一个行为，就构成既遂。构成既遂，不要求将制作、复制的淫秽物品贩卖出去。

例题二,走私、贩卖、运输、制造毒品罪。每一个行为都是可以达到既遂的行为，完成这当中一个行为，就构成既遂。构成既遂，不要求将制造的毒品贩卖出去。

例题三,出售、购买、运输假币罪。每一个行为都是可以达到既遂的行为，完成这当中一个 行为，就构成既遂。构成既遂，不要求将购买的假币出售出去。

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