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CPA注会-2015年经济法真题大题

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    专题1:合同与物权
    典型例题
    【例题1·案例分析题】(2014年卷2)
    主题:房屋抵押、房屋租赁与房屋买卖
    2007年11月,A公司向B银行借款2000万元,期限2年;A公司将其所属一栋房屋作为抵押并办理了抵押权登记。
    2008年1月,A公司与C公司签订书面合同,将该房屋出租给C公司,租期5年,月租金5万元,每年1月底前一次付清全年租金。2009年1月,经A公司同意,C公司与D公司订立书面合同,将该房屋转租给D公司,租期4年,月租金8万元。根据约定,D公司的租金缴付方式为:每年1月底前向C公司缴付3万元、向A公司缴付5万元。但合同签订后,D公司除向C公司缴付了3万元租金外,一直未向A公司缴付。C公司也未向A公司缴付2009年租金。
    后A公司无力清偿对B银行的借款。经B银行同意,A公司于2009年底与E公司签订买卖合同,以2000万元的市场价格将房屋售与E公司,并约定2010年1月初办理过户登记。
    2010年1月1日,D公司因违反约定使用房屋引发火灾,造成房屋损失100万元。C公司为此解除了与D公司的转租合同并收回房屋。1月5日,C公司对因火灾造成的房屋损失向A公司赔偿100万元。
    A公司与E公司于2010年1月6日依约办理了房屋过户手续。E公司要求C公司腾退房屋,C公司以“买卖不破租赁”为由予以拒绝。次日,C公司进而向A公司主张,A公司未告知其房屋出售之事,侵害了自己的优先购买权,A公司和E公司之间的买卖合同因此无效,E公司并未取得房屋所有权。
    E公司发现房屋受损,经与A公司协商,E公司在应支付房屋价款中扣除100万元,只向A公司支付了1900万元。A公司将此1900万元支付给B银行,B银行则认为,其对于A公司因房屋受损而获得的100万元赔偿款也享有优先受偿权。此外,A公司和E公司均认为,欠缴的2009年全年租金应由自己收取。
    Q1:C公司关于A公司和E公司之间的房屋买卖合同无效的主张是否成立?并说明理由。
    A1:C公司关于A公司和E公司之间的房屋买卖合同无效的主张不成立。根据规定,出租人侵害承租人的优先购买权的,承租人不得主张出租人与第三人订立的房屋买卖合同无效,只能请求出租人承担赔偿责任。
    Q2:C公司能否以“买卖不破租赁”为由拒绝E公司腾退房屋的要求?并说明理由。
    A2:C公司不能以“买卖不破租赁”为由拒绝E公司腾退房屋的要求。根据规定,抵押权设定后抵押财产出租的,租赁关系不能对抗已登记的抵押权,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。
    Q3:C公司是否有权解除与D公司的租赁合同?并说明理由。
    A3:C公司有权解除与D公司的租赁合同。根据规定,承租人未按照合同约定的方法使用租赁物,致使租赁物受到损失的,出租人可以解除合同。
    Q4:C公司是否有义务就房屋毁损向A公司赔偿100万元?并说明理由。
    A4:C公司有义务就房屋毁损向A公司赔偿100万元。根据规定,承租人经出租人同意转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当对出租人赔偿损失。
    Q5:B银行关于其对A公司获得的100万元赔偿款享有优先受偿权的主张是否成立?并说明理由。
    A5:B银行关于其对A公司获得的100万元赔偿款享有优先受偿权的主张成立。根据规定,抵押期间,抵押财产因毁损而获得的赔偿金,抵押权人有权优先受偿。
    Q6:是A公司还是E公司有权主张欠缴的2009年全年的房屋租金?应向C公司还是D公司主张该租金?并分别说明理由。
    A6:①A公司有权主张2009年全年的房屋租金。2009年期间,E公司尚未取得房屋所有权,租赁合同的当事人依然是A公司,故A公司有权主张在此期间内的租金。
    ②A公司应向C公司主张。与A公司订立房屋租赁合同的当事人是C公司,D公司并不是A公司的承租人。根据合同相对性原理,A公司只能向C公司主张租金。
    【例题2·案例分析题】(2012年,经调整)
    主题:建设工程承包人的工程价款优先受偿权、房屋抵押、商品房买卖消费者权益的保护
    2009年3月1日,甲房地产公司(简称“甲公司”)与乙建筑公司(简称“乙公司”)签订一份建筑工程承包合同,约定由乙公司承建甲公司开发的景明写字楼项目,工程价款5000万元,工期14个月。工程将要竣工时,甲公司因资金短缺,无力继续提供约定由其提供的部分建筑材料。鉴于双方的长期合作关系,乙公司遂以自有资金500万元购买部分建筑材料用于该工程,工程如期完成。对于乙公司的垫资,双方未作任何约定。工程竣工验收后,甲公司支付了3000万元工程款,剩余2000万元工程款及乙公司垫付的500万元建筑材料款尚未支付。
    2010年6月22日,甲公司为投资其他房地产项目,以景明写字楼作抵押,向丙银行借款2.5亿元,同时办理了抵押登记。该借款到期后,甲公司因资金周转困难,未能全部偿还,尚欠丙银行借款本息2亿元。
    2010年,乙公司开始涉足房地产开发业务,并于7月12日以2.3亿元的价格,从丁房地产公司(简称“丁公司”)处受让一块建设用地使用权,用于建设西山公寓住宅项目。乙公司在取得该块土地使用权时,向丁公司支付了1.3亿元土地转让金。根据双方约定,剩余1亿元转让金应于2011年5月31日前支付完毕。同时,甲公司以景明写字楼作抵押,为乙公司所欠丁公司的1亿元土地转让金提供担保,双方亦办理了抵押登记。
    西山公寓项目竣工后,因市场低迷而滞销。为缓解困境,乙公司于2011年6月8日,以西山公寓作抵押,从戊银行处获得一笔借款,并办理了抵押登记。双方约定,一旦乙公司连续3个月不能偿还借款利息,戊银行即可行使抵押权。
    2011年10月29日,吴某以110万元的价格购买了西山公寓住房一套,并一次性付清了房款。但乙公司向吴某故意隐瞒该房屋已经抵押的事实。
    甲公司因不能清偿到期债务,于2011年12月27日被人民法院裁定进入破产程序。在申报破产债权时,乙公司就其2000万元的工程余款和500万元的垫资款、丙银行就甲公司尚未偿还的2亿元借款本息、丁公司就其1亿元土地转让金,均主张以景明写字楼拍卖所得价款全额优先受偿。景明写字楼拍卖所得价款为2.7亿元。
    鉴于乙公司停止偿还借款利息已超过3个月,2012年3月20日,戊银行行使对西山公寓的抵押权,申请人民法院拍卖西山公寓。至此,吴某方知其所购商品房已被设定抵押,遂主张解除房屋买卖合同,要求乙公司返还110万元购房款并赔偿损失,此外,还要求乙公司另行支付110万元惩罚性赔偿金。
    Q1:甲公司所欠乙公司的2000万元工程余款能否从景明写字楼拍卖所得价款中全额优先受偿?并说明理由。
    A1:甲公司所欠乙公司的2000万元工程余款不能从景明写字楼拍卖所得价款中全额优先受偿。根据规定,建筑工程价款优先受偿权的行使期限为6个月,自建设工程竣工之日(或者建设工程合同约定的竣工之日起)计算。在本题中,景明写字楼工程如期约于2010年5月1日完成,乙公司主张其建设工程价款优先受偿权的时间为2011年12月27日以后,明显超过6个月。
    Q2:甲公司所欠乙公司的500万元垫资款能否从景明写字楼拍卖所得价款中全额优先受偿?并说明理由。
    A2:甲公司所欠乙公司的500万元垫资款不能从景明写字楼拍卖所得价款中全额优先受偿。根据规定,当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。而正如第(1)题所述,乙公司主张权利时,建设工程价款优先受偿权的行使期限已经经过,该优先受偿权消灭。
    Q3:甲公司所欠丙银行的2亿元借款本息能否从景明写字楼拍卖所得价款中全额优先受偿?并说明理由。
    A3:甲公司所欠丙银行的2亿元借款本息能够从景明写字楼拍卖所得价款中全额优先受偿。根据规定:①有抵押担保的债权人有权就抵押物的拍卖所得优先于普通破产债权人受偿;②同一物上数个登记的抵押权并存的,按照登记的先后顺序清偿。在本题中,丙银行的抵押权顺位先于丁公司的抵押权,可从拍卖款(2.7亿元)中优先得到全部2亿元的清偿。
    Q4:由甲公司担保的乙公司所欠丁公司1亿元土地转让金能否从景明写字楼拍卖所得价款中全额优先受偿?并说明理由。
    A4:乙公司所欠丁公司的1亿元土地使用权转让金无法全额优先受偿,仅得优先受偿7000万元。正如第(3)小题所述,丙银行的抵押权顺位在前,丁公公司的抵押权顺位在后,景明写字楼拍卖所得2.7亿元中已由丙银行优先受偿2亿元,余款7000万元由丁公司优先受偿,丁公司未受清偿的3000万元作为普通债权参与破产分配。
    Q5:吴某是否有权解除与乙公司的商品房买卖合同?并说明理由。
    A5:吴某有权解除与乙公司的商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条,出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。(或者,西山公寓住宅已经抵押,抵押权实现后,吴某买受该商品房的合同目的根本无法实现,符合合同法定解除的条件,吴某有权要求与乙公司解除商品房买卖合同)。
    Q6:吴某是否有权要求乙公司返还110万元房款并赔偿损失?并说明理由。
    A6:吴某有权要求乙公司返还110万元房款并赔偿损失。根据规定,合同解除后,当事人有权要求恢复原状,并有权要求造成损失一方赔偿损失。乙公司恢复原状的方式即是返还购房款。
    Q7:吴某是否有权要求乙公司支付(不超过)110万元惩罚性赔偿金?并说明理由。
    A7:吴某有权要求乙公司支付(不超过)110万元惩罚性赔偿金。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条,出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
    【例题3·案例分析题】(2011年)
    主题:房屋买卖合同标的物风险的转移、先履行抗辩权、房屋租赁合同、一房二卖、诉讼时效
    2006年7月10日,甲与乙订立买卖合同,以500万元的价格向乙购买一套精装修住房。当日,甲支付了40万元定金,乙将房屋交付给甲。双方约定:甲应于8月1日前付清余款;乙应在收到余款后两日内办理房屋过户手续。7月15日,当地突降特大暴雨,该房屋被淹没,损失额达60万元。甲认为该损失应当由乙承担。8月1日,甲向乙支付余款时直接扣除60万元,仅付400万元,同时要求乙办理房屋过户手续。乙收到上述款项后拒绝办理房屋过户手续。后经协商,甲于8月20日再向乙支付30万元,同日,乙将房屋过户至甲的名下。
    Q1:甲提出的60万元房屋损失应由乙承担的主张是否成立?并说明理由。
    A1:甲的主张不成立。根据规定,标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。在本题中,房屋已交付,风险由甲承担。
    Q2:甲于2006年8月1日向乙支付400万元房款后,乙是否有权拒绝为之办理房屋过户登记手续?并说明理由。
    A2:乙有权拒绝。甲、乙在买卖合同中事先约定“乙在收到余款后2日内办理房屋过户手续”,由于甲在支付余款时直接扣除60万元不合法,应视为甲未按照合同约定付清余款,乙有权拒绝为之办理房屋过户登记手续。
    2006年11月1日,甲将房屋出租给丙,约定租期1年,但双方未依法办理登记备案手续。租期届满后,丙将房屋交还甲,但以房屋租赁合同未登记备案因而无效为由,拒绝支付所欠剩余租金。
    Q3:甲与丙之间的房屋租赁合同是否有效?并说明理由。
    A3:甲与丙之间的租赁合同有效。根据规定,当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,人民法院不予支持。
    2008年4月1日,甲与丁订立房屋买卖合同,约定价款600万元。丁依约于4月5日付清了全部价款,甲将房屋钥匙交给丁。但甲与丁在办理过户登记时,登记机构因电脑系统发生故障停止办公,申请未被受理。因丁需紧急出差,双方遂约定待丁回来之后再办理房屋过户登记手续。
    2008年4月10日,不知甲、丁之间已签订房屋买卖合同的戊向甲表示愿以650万元的价格购买其房屋。甲同意,即刻与戊订立了房屋买卖合同。戊于次日付清了全部房款。双方于4月15日办理完毕过户登记手续。
    4月20日,丁出差归来,要求甲尽快办理房屋过户手续。甲告知丁已将房屋卖给他人,愿意退还丁600万元并要求解除合同。丁当即拒绝,坚持要甲办理过户手续。2008年5月10日,丁在确悉房屋已过户至戊名下时,以自己与甲订约在先,甲、戊之间的房屋买卖合同无效为由,要求甲、戊退还房屋。戊则认为,由于甲、丁未办理房屋过户手续,所以他们之间的房屋买卖合同尚未发生效力。
    Q4:甲与丁之间的房屋买卖合同是否发生效力?并说明理由。
    A4:甲与丁之间的买卖合同有效。根据规定,当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。
    Q5:戊是否取得了房屋所有权?并说明理由。
    A5:戊取得了房屋所有权。根据规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记后发生效力。
    Q6:丁若请求人民法院判决甲返还房屋,能否得到支持?并说明理由。
    A6:不能得到支持。根据规定,在出卖人就同一标的物订立多重买卖合同的情形中,如果合同均不具有合同法第52条规定的无效情形,买受人因不能按照合同约定取得标的物的所有权,可以请求追究出卖人的违约责任。在本题中,由于戊已经依法取得该房屋的所有权,丁不能请求甲返还房屋,但有权要求甲承担违约责任。
    Q7:丁对甲的诉讼时效何时届满?并说明理由。
    A7:于2010年5月10日届满。丁对甲的诉讼时效为2年,本应自丁知道其权利受到侵害之日(2008年4月20日)起计算;但是,2008年5月10日丁要求甲、戊退还房屋,引起诉讼时效中断,诉讼时效期间自2008年5月10日起重新计算。
    【例题4·案例分析题】(2014年卷1)
    主题:分期付款的买卖合同、保证、无权处分、融资租赁期间租赁物的归属
    2013年3月18日,甲机械公司与乙融资租赁公司接洽融资租赁某型号数控机床事宜。同年4月1日,乙按照甲的要求与丙精密设备公司签订了购买1台某型号数控机床的买卖合同。丁以乙的保证人身份在该买卖合同上签字,但合同中并无保证条款,丙和丁亦未另行签订保证合同。乙和丙之间签订的买卖合同约定:机床价格为1200万元;乙在缔约当日向丙支付首期价款400万元;丙在收到首期价款后1个月内将机床交付给甲;乙在之后的8个月内,每月向丙支付价款100万元。
    乙于与丙签订合同当日,与甲签订了融资租赁合同,但该合同未就租赁期届满后租赁物所有权归属作出约定。2013年5月1日,丙依约向甲交付了机床。
    2013年8月8日,甲在未告知乙的情况下,以所有权人身份将机床以市场价格出售给戊公司。戊不知甲只是机床承租人,收到机床后即付清约定价款。乙知悉上述情况后,以甲不是机床所有权人为由,主张甲与戊之间的买卖合同无效,并主张自己仍为机床所有权人,要求戊返还机床。
    2013年11月2日,由于乙连续3个月未付机床价款300万元,丙要求乙一次性支付到期和未到期的全部价款共500万元。乙认为丙无权要求支付尚未到期的200万元价款,并拒绝支付任何款项;丙遂要求丁承担保证责任。丁予以拒绝,理由有二:第一,自己仅在买卖合同上以保证人身份签字,既无具体的保证条款,亦无单独的保证合同,因此保证关系不成立;第二,即使保证成立,因未约定连带责任保证,所成立的也只是一般保证,丙不应在人民法院执行乙的财产之前要求自己承担保证责任。
    Q1:乙关于甲与戊之间的机床买卖合同无效的理由是否成立?并说明理由。
    A1:乙关于甲与戊之间的买卖合同无效的理由不成立。根据规定,当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。
    Q2:乙关于自己仍为机床所有权人并要求戊返还机床的主张是否成立?并说明理由。
    A2:乙关于自己仍为机床所有权人并要求戊返还机床的主张不成立。根据规定,转让人虽然没有处分权,但如果受让人为善意,转让价格合理,标的物已交付,转让人基于真权利人意思合法占有标的物,受让人即可善意取得标的物所有权。在本题中,戊取得机床的所有权时,符合上述要件。
    Q3:乙关于丙无权要求支付尚未到期的200万元价款的主张是否成立?并说明理由。
    A3:乙关于丙无权要求支付尚未到期的200万元价款的主张不成立。根据规定,分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的,出卖人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款。在本题中,乙未支付的到期价款为300万元,已经超过了合同总价款的1/5,丙有权要求乙支付到期(300万元)与未到期(200万元)的全部价款。
    Q4:丁与丙之间的保证关系是否成立?并说明理由。
    A4:丁与丙之间的保证关系成立。根据规定,主合同中虽无保证条款,亦未另行订立保证合同,但保证人在主合同上以保证人身份签字或者盖章的,保证合同成立。
    Q5:丁关于保证形式为一般保证的主张是否成立?并说明理由。
    A5:丁关于保证形式为一般保证的主张不成立。根据规定,当事人未就保证方式作出约定或约定不明确的,依连带责任保证承担保证责任。
    Q6:若机床未被甲出售给戊,甲和乙之间的融资租赁合同到期后,机床的所有权归属于谁?并说明理由。
    A6:若机床未被甲出售给戊,甲与乙之间的融资租赁合同到期后,机床的所有权归属于乙。根据规定,融资租赁合同的出租人和承租人对租赁物的归属没有约定或者约定不明确的,合同到期后,租赁物的所有权归出租人。
    【例题5·案例分析题】(2013年)
    主题:抵押权的设定、一普通动产二卖、共同担保
    2011年10月12日,甲公司与乙银行签订合同,借款3000万元用于技术改造,期限3年。甲公司以所属10台数控机床向乙银行提供抵押担保,但未办理抵押登记。同时,应乙银行的要求,丙公司为甲公司的前述债务向乙银行提供了连带责任保证,但未约定与抵押担保的责任承担顺序。
    后因甲公司厂房坍塌,抵押的9台数控机床毁损,仅1台幸存。经乙银行请求,甲公司又将所属一幅建设用地的使用权抵押给乙银行,为所欠乙银行3000万元借款提供担保。为此,双方于2013年3月10日签订抵押合同,并约定,若甲公司到期不能还款,则该建设用地使用权归乙银行。双方办理了抵押登记。
    甲公司为解决流动资金短缺,于2013年4月5日与不知情的丁公司签订买卖合同,将幸存的一台已为乙银行设定抵押的数控机床以500万元的价格出售给丁公司。丁公司依约于签订合同的次日向甲公司支付了全部价款,并拟于2013年4月12日提货。2013年4月10日,甲公司又将该机床以500万元的价格卖给了不知情的戊公司。戊公司依约于签订合同的当日提走了该数控机床,并拟于4月底之前将价款支付给甲公司。丁公司依约前来提货时,发现机床已被戊公司提走,遂以自己是机床所有权人为由要求戊公司返还,被戊公司拒绝。
    Q1:甲公司与乙银行约定“如甲公司到期不能按时还款,则建设用地使用权归乙银行”是否有效?并说明理由。
    A1:该约定无效。根据规定,“流押条款”无效;即当事人在抵押合同中约定,债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效;但该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
    Q2:甲公司与丁公司之间、甲公司与戊公司之间的数控机床买卖合同是否有效?并分别说明理由。(经调整)
    A2:①甲公司与丁公司之间的数控机床买卖合同有效。根据规定,当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持;出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。在本题中,出卖合同签订时尚在抵押期间,甲公司对所售数控机床并不享有完全的处分权,但该瑕疵并不影响合同效力,丁公司可以不能取得数控机床所有权为由要求甲公司承担违约责任或要求解除合同。
    ②甲公司与戊公司之间的数控机床买卖合同有效。首先,如上所述,甲公司处分权受抵押权所限一事并不影响合同效力;其次,根据“在同一标的物上成立的数重买卖合同均可有效”,甲公司已就该数控机床与丁公司订立买卖合同一事并不影响甲公司与戊公司之间数控机床买卖合同的效力。
    Q3:丁公司是否有权以自己是机床所有权人为由要求戊公司返还?并说明理由。
    A3:丁公司无权要求戊公司返还。根据规定,出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,买受人均要求实际履行合同的,先行受领交付的买受人有权请求确认所有权已经转移。在本题中,甲公司就同一数控机床分别与丁公司、戊公司订立买卖合同,其中戊公司已经受领交付,取得该数控机床的所有权,丁公司无权要求戊返还。
    Q4:乙银行能否对甲公司已售出的数控机床行使抵押权?并说明理由。
    A4:乙银行不能行使抵押权。根据规定,当事人以生产设备等设定抵押,抵押权自抵押合同生效时设立。但未经登记,不得对抗善意第三人。在本题中,乙银行在数控机床上的抵押权未经登记,不得对抗善意第三人。
    Q5:乙银行可否选择不行使其在建设用地使用权上的抵押权,而先要求丙公司就甲公司所负担的全部债务承担保证责任?并说明理由。
    A5:乙银行不能先要求丙公司承担保证责任。根据规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务时,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权。在本题中,当事人未就担保责任承担顺序作出约定,物的担保由主债务人甲公司提供,乙银行应当首先行使其在甲公司建设用地使用权上的抵押权。
    【例题6·案例分析题】(2013年)
    主题:动产买卖、动产租赁、建设用地使用权抵押
    2011年9月8日,甲公司与乙公司订立合同,以每台30万元的价格购买20台货车。双方约定,甲公司应在乙公司交货后半年内付清全部货款,并以甲公司通过划拔方式取得的某建设用地使用权提供抵押担保。甲乙双方办理了抵押登记。10月12日,乙公司交付了20台货车,次日,甲乙双方办理了货车所有权登记。
    2011年11月,甲公司在已设定抵押的土地上开始建造办公楼,2012年6月建成。2012年8月,甲公司以该办公楼作抵押,从丙银行贷款300万元,期限为6个月。甲丙双方办理了抵押登记。
    2012年1月26日,甲公司将20台货车出租给丁公司,每台月租金1万元,租期3年,但甲丁双方未签订书面租赁合同。由于资金周转困难,甲公司于2012年10月10日以每台20万元的价格将20台货车卖给戊公司,并向丁公司告知了货车所有权转移的事实。
    Q1:甲公司何时从乙公司处取得货车所有权?并说明理由。
    A1:甲公司于2011年10月12日取得货车的所有权。根据规定,船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,仍以交付为要件,但未经登记,不得对抗善意第三人。
    Q2:甲公司与丁公司的货车租赁合同是否因未采用书面形式而无效?并说明理由。
    A2:甲公司与丁公司的货车租赁合同不因未采用书面形式而无效,但应视为不定期租赁。根据规定,租赁期限6个月以上的,合同应当采用书面形式;当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。
    戊公司受让货车后,通知丁公司向自己缴纳租金,丁公司主张:戊公司并非出租人,无权向其收取租金;甲公司侵害了其优先购买权,应承担相应责任。戊公司催收租金无果,遂通知丁公司解除租赁合同,要求其立刻交回货车。
    Q3:戊公司是否有权要求丁公司支付租金?并说明理由。
    A3:戊公司有权要求丁公司支付租金。根据“买卖不破租赁”制度,租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。在本题中,原租赁合同对承租人丁公司和新出租人戊公司继续有效,戊公司有权要求丁公司支付租金。
    Q4:戊公司是否有权要求丁公司立刻交回货车?并说明理由。
    A4:戊公司无权要求丁公司立刻交回货车。根据规定,对于不定期租赁,出租人或者承租人均可以随时解除合同,但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。在本题中,出租人戊公司应当在合理期限之前通知承租人丁公司,无权要求“立刻”交回。
    Q5:丁公司是否对货车享有优先购买权?并说明理由。
    A5:丁公司对货车不享有优先购买权。根据规定,“房屋”租赁的承租人享有优先购买权。本题是货车租赁,承租人不享有优先购买权。
    甲公司未按期向乙公司支付购车款,乙公司遂提起诉讼,并主张实现抵押权。在强制执行过程中,甲公司已设定抵押的建设用地使用权连同地上的办公楼共拍卖得款1200万元,其中办公楼的对应价款为350万元。土地管理部门提出,应从拍卖款中优先补缴650万元的土地出让金。丙银行则主张对拍卖款中办公楼的对应价款享有优先受偿权。
    Q6:土地管理部门是否有权要求从拍卖价款中优先补缴650万元土地出让金?并说明理由。
    A6:土地管理部门有权要求从拍卖价款中优先补缴650万元土地出让金。根据规定,拍卖“划拨”的国有土地使用权所得的价款,应当首先依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额,抵押权人可主张剩余价款的优先受偿权。
    Q7:乙公司在实现抵押权时享有优先受偿权的金额是多少?并说明理由。
    A7:乙公司在实现抵押权时享有优先受偿权的金额是200万元。根据规定,建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。对该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。在本题中,甲公司已设定抵押的建设用地使用权连同地上的办公楼共拍卖得款1200万元,应当首先依法补缴650万元土地出让金,扣掉办公楼的对应价款350万元后,乙公司对剩余的200万元享有优先受偿权。
    【例题7·多选题】甲公司向乙银行借款500万元,为此,丙、丁以各自的房产分别向乙银行设定抵押并办理了抵押登记,戊、庚分别向乙银行出具承担全部责任的担保函。现借款合同已到期,甲无力还款,由于丙、丁、戊、庚对担保债权的份额及顺序均未有约定,引发纠纷。根据物权法律制度的规定,下列有关乙银行行使权利的说法中,正确的有(    )。
    A.乙银行可以就丙或者丁的房产行使抵押权
    B.丙承担担保责任后,可以向甲公司追偿,也可以要求丁清偿其应承担的份额
    C.乙银行可以要求戊或者庚承担全部保证责任
    D.戊承担保证责任后,可以向甲公司追偿
    【答案】ACD
    【解析】(1)选项A:“人保”与“物保”并存,“物保”由第三人提供的,债权人可以选择就“物保”或“人保”(不分先后)主张权利;(2)选项B:“人保”与“物保”并存的,提供担保的第三人承担担保责任后,只能向债务人追偿,不能向其他担保人追偿;(3)选项C:戊、庚与乙银行之间既未对保证方式作出约定,也未对各自承担的份额作出约定,应视为连带责任保证、连带共同保证;(4)选项D:连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担,没有约定的,平均分担。
    【例题8·案例分析题】
    主题:共同保证、借款合同
    2011年7月20日,乙公司与甲银行签订《借款合同》,合同约定:借款人乙公司借款本金100万元,年利率6%,借款期限为1年,自借款实际到达借款人账户之日起算。
    同日,A公司、B公司和C公司与甲银行签订《保证合同》,为乙公司的借款提供保证,保证合同约定:
    (1)保证方式为连带责任保证;
    (2)各保证人的保证范围均包括主债权、利息以及贷款人实现债权的费用;
    (3)保证期间为从本合同生效之日起,至借款合同履行期限届满后2年止;借款合同展期的,以展期后所确定的合同最终履行期限为届满之日。
    2011年7月25日,100万元贷款到达乙公司在甲银行开立的账户。借款到期后,经乙公司与甲银行协商同意,贷款展期半年。2013年1月,借款展期届满,乙公司仅支付了自借款期限开始时起1年的借款利息6万元,借款本金和其余利息均无力支付。
    Q1:请指明本题《借款合同》和《保证合同》的生效时间。
    A1:本题《借款合同》和《保证合同》的生效时间均为2011年7月20日。
    【解析】向金融机构借款的合同、保证合同均为诺成合同,自依法成立之日起生效。
    Q2:《借款合同》约定的借款期限和双方同意的展期内,乙公司向甲银行支付几次利息?并说明理由。
    A2:在《借款合同》约定的借款期限和和双方同意的展期内,乙公司应当支付2次利息。根据规定,借款合同对支付利息的期限没有约定,依照《合同法》的有关规定仍不能确定的,借款期间不满1年的,应当在返还借款时一并支付;借款期间1年以上的,应当在每届满1年时支付,剩余期间不满1年的,应当在返还借款时一并支付。
    Q3:《保证合同》约定的保证人责任范围是否符合规定?并说明理由。
    A3:《保证合同》约定的保证人责任范围符合规定。根据规定,保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用;但保证合同对责任范围另有约定的,从约定。
    2014年10月,甲银行将乙公司、A公司和B公司一并起诉,要求乙公司偿还借款本金100万元和其欠付的截至还清日的利息,以及甲银行为实现债权而产生的费用5万元;并要求A公司和B公司对此承担连带责任。A公司在诉讼中提出异议,要求甲银行追加C公司为被告,甲银行未予理睬;B公司则以贷款展期未经其书面同意,保证期间已经经过为由提出抗辩。法院判决支持了甲银行的全部请求。
    Q4:甲银行是否应当追加C公司为被告?并说明理由。
    A4:甲银行有权不追加C公司为被告。因为《保证合同》中约定,保证方式为连带责任保证,甲公司有权向乙公司、A公司、B公司、C公司中的一人、数人或者全体主张权利。
    Q5:B公司的抗辩理由是否成立?并说明理由。
    A5:B公司的抗辩理由不成立。因为《保证合同》中明确约定:“借款合同展期的,以展期后所确定的合同最终履行期限为届满之日”,甲公司起诉B公司时尚在保证期间内。
    2015年1月,甲银行在乙公司的破产程序中以债权人身份受偿30万元;同日,A公司承担保证责任向甲银行支付了65万元,B公司承担保证责任向甲银行支付了25万元。至此,甲银行100万元本金、3.5年利息和实现债权的费用5万元得到全额清偿。
    2015年3月15日,A公司起诉B公司、C公司请求人民法院判决B公司、C公司与其平均分担保证责任,要求B公司向其偿还5万元、C公司向其偿还30万元。C公司以主债权人甲银行未在保证期间内向其主张权利,保证责任已经消灭为由提出抗辩。
    Q6:C公司的抗辩理由是否成立?并说明理由。
    A6:C公司的抗辩理由不成立。根据规定,连带共同保证的债务在主合同履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任;已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
    Q7:A公司要求B公司、C公司承担的保证责任份额是否符合法律规定?并说明理由。
    A7:A公司、B公司和C公司之间的内部份额确定正确。根据规定,连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担;没有约定的,平均分担。在本题中,A公司、B公司和C公司内部并未约定分担份额,3人应平均分担。
    专题2:商事组织
    典型例题
    【例题1•案例分析题】(2012年)
    主题:有限合伙人的特殊规定
    合伙人个人债务的清偿
    2011年1月,甲、乙、丙、丁、戊共同出资设立A有限合伙企业(简称“A企业”),从事产业投资活动。其中,甲、乙、丙为普通合伙人,丁、戊为有限合伙人。丙负责执行合伙事务。
    2011年2月,丙请丁物色一家会计师事务所,以承办本企业的审计业务。丁在合伙人会议上提议聘请自己曾任合伙人的B会计师事务所。对此,丙、戊表示同意,甲、乙则以丁是有限合伙人、不应参与执行合伙事务为由表示反对。A企业的合伙协议未对聘请会计师事务所的表决办法作出约定。
    Q1:甲、乙反对丁提议B会计师事务所承办A企业审计业务的理由是否成立?并说明理由。
    A1:甲、乙反对丁提议B会计师事务所承办A企业审计业务的理由不成立。根据规定,有限合伙人参与选择承办本企业审计业务的会计师事务所,不视为执行合伙事务。
    Q2:在甲、乙反对,其他合伙人同意的情况下,丁关于聘请B会计师事务所承办A企业审计业务的提议能否通过?并说明理由。
    A2:在甲、乙反对,其他合伙人同意的情况下,丁关于聘请B会计师事务所承办A企业审计业务的提议能够通过。因为合伙企业法律制度并未对有限合伙企业聘请承办企业审计业务的会计师事务所的决议办法作出强行要求,因此,适用合伙协议未约定或约定不明确的,实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。在本题中,A企业的合伙协议没有对该事项约定表决办法,丙、丁、戊合计超过全体合伙人的半数,故丁的提议可以通过。
    2011年4月,戊又与他人共同设立从事产业投资的C有限合伙企业(简称“C企业”),并任执行合伙人。后因C企业开始涉足A企业的主要投资领域,甲、乙、丙认为戊违反竞业禁止义务,要求戊从A企业退出。戊以合伙协议并未对此作出约定为由予以拒绝。
    Q3:甲、乙、丙关于戊违反竞业禁止义务的主张是否成立?并说明理由。
    A3:甲、乙、丙关于戊违反竞业禁止义务的主张不成立。根据规定,除非合伙协议另有约定,有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务。
    2011年5月,戊以其在A企业中的财产份额出质向庚借款200万元,但未告知A企业的其他合伙人。2011年12月,因戊投资连续失败,其个人财产损失殆尽,无力偿还所欠庚的到期借款。经评估,戊在A企业中的财产份额价值150万元。庚因欠A企业50万元到期债务,遂自行以该笔债务抵销戊所欠其借款50万元,并同时向A企业提出就戊在A企业中的财产份额行使质权。对于庚的抵销行为与行使质权之主张,A企业均表反对。
    Q4:庚能否以其对戊的债权抵销所欠A企业的债务?并说明理由。
    A4:庚不能以其对戊的债权抵销所欠A企业的债务。根据规定,合伙人发生与合伙企业无关的债务,相关债权人不得以其债权抵销对合伙企业的债务。
    Q5:戊以其在A企业中的财产份额向庚出质的行为是否有效?并说明理由。
    A5:戊的出质行为有效。根据规定,除非合伙协议另有约定,有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质。
    Q6:庚是否有权请求人民法院强制执行戊在A企业中的财产份额?并说明理由。
    A6:庚有权请求人民法院强制执行戊在A企业中的财产份额。根据规定,当合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务时,债权人可以请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。在本题中,戊的自有财产不足以偿还所欠庚的到期借款,故庚有权请求人民法院强制执行戊在A企业中的财产份额。
    【例题2•案例分析题】(2007年)
    主题:合伙事务的执行
    普通合伙人财产份额的质押
    合伙人对企业债务的责任
    甲、乙、丙、丁共同投资设立了A有限合伙企业(以下简称“A企业”)。合伙协议约定:甲、乙为普通合伙人,分别出资10万元;丙、丁为有限合伙人,分别出资15万元;甲执行合伙企业事务,对外代表A企业。2006年A企业发生下列事实:
    2月,甲以A企业的名义与B公司签订了一份12万元的买卖合同。乙获知后,认为该买卖合同损害了A企业的利益,且甲的行为违反了A企业内部规定的甲无权单独与第三人签订超过10万元合同的限制,遂要求各合伙人作出决议,撤销甲代表A企业签订合同的资格。
    Q1:甲以A企业的名义与B公司签订的买卖合同是否有效?并说明理由。
    A1:甲以A企业的名义与B公司签订的买卖合同有效。根据规定,合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制不得对抗善意的第三人。在本题中,B公司不知A企业的内部约定,属于善意第三人,该合同有效。
    Q2:合伙人对撤销甲代表A企业签订合同的资格事项作出决议,在合伙协议未约定表决办法的情况下,应当如何表决?
    A2:实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决方式。
    4月,乙、丙分别征得甲的同意后,以自己在A企业中的财产份额出质,为自己向银行借款提供质押担保。丁对上述事项均不知情,乙、丙之间也对质押担保事项互不知情。
    Q3:乙、丙的质押担保行为是否符合规定?并分别说明理由。
    A3:①乙的质押行为不符合规定。根据规定,普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意,其行为无效,由此给善意第三人造成损失的,由行为人依法承担赔偿责任。在本题中,乙是普通合伙人,以财产份额质押未经其他合伙人一致同意。②丙的质押行为符合规定。根据规定,有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质;但是,合伙协议另有约定的除外。在本题中,合伙协议并无例外约定,有限合伙人丙有权将其财产份额出质。
    8月,丁退伙,并从A企业取得退伙结算财产12万元。
    9月,A企业吸收庚作为普通合伙人入伙,庚出资8万元。
    10月,A企业的债权人C公司要求A企业偿还6月份所欠款项50万元。
    Q4:如果A企业的全部财产不足清偿C公司的债务,对不足清偿的部分,哪些合伙人应当承担清偿责任?如何承担清偿责任?
    A4:①普通合伙人甲、乙、庚应承担无限连带责任;②退伙的有限合伙人丁以其退伙时从A企业分回的12万元财产为限承担有限责任。
    【解析】丙亦是有限合伙人,但其用以承担有限责任的财产份额包含在企业财产中,对“不足清偿的部分”债权人C公司无权要求丙再掏腰包了。
    11月,丙不能清偿D公司到期债务,D公司申请人民法院强制执行丙在A企业中的财产份额用于清偿其债务。人民法院强制执行丙在A企业中的全部财产份额后,甲、乙、庚决定A企业以现有企业组织形式继续经营。
    经查:A企业内部约定,甲无权单独与第三人签订超过10万元的合同,B公司与A企业签订买卖合同时,不知A企业该内部约定。合伙协议未对合伙人以财产份额出质事项进行约定。
    Q5:人民法院强制执行丙在A企业中的全部财产份额后,甲、乙、庚决定A企业以现有企业组织形式继续经营是否合法?并说明理由。
    A5:甲、乙、庚决定A企业以现有企业组织形式继续经营不合法。根据规定,有限合伙企业仅剩普通合伙人的,应当转为普通合伙企业。在本题中,人民法院强制执行丙在A企业中的全部财产份额后,有限合伙人丙当然退伙,A企业中仅剩下普通合伙人,A企业应当转为普通合伙企业。
    【例题3•案例分析题】(2011年,经调整)
    主题:股东的出资方式
    股东撤出出资
    公司减少注册资本
    甲、乙共同成立A有限责任公司(简称“A公司”),注册资本200万元,其中,甲持有60%股权,乙持有40%股权。2008年8月25日,A公司聘请李某担任公司总经理,负责公司日常经营管理。双方约定,除基本工资外,李某可从公司每年税后利润中提取l%作为奖金。同时,A公司股东会决议:同意李某向A公司增资20万元,其中,李某以其姓名作价10万元出资。
    2009年1月初,乙要求退资。经股东会同意,1月20日,A公司与乙签订退资协议,约定A公司向乙返还80万元出资款。1月28日,A公司向乙支付80万元后,在股东名册上将乙除名,同时,A公司宣布减资80万元,并向债权人发出了通知和公告。债权人丙接到通知后,当即提出异议,认为股东出资后不得撤回,并要求A公司立即清偿债务。A公司则以丙的债权尚未到期为由拒绝清偿。
    Q1:李某可否以姓名出资?并说明理由。
    A1:李某不得以姓名出资。根据规定,股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。
    Q2:丙以股东出资后不得撤回为由反对乙退资的主张是否成立?并说明理由。
    A2:丙以股东出资后不得撤回为由反对乙退资的主张不成立。如果A公司应丙的要求清偿了债务或者提供相应的担保,依法履行法定减资程序,可以向乙退还出资款。
    Q3:丙是否有权要求A公司清偿未到期债务?并说明理由。
    A3:丙有权要求A公司清偿未到期的债务。根据规定,公司减少注册资本时,应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
    【例题4•案例分析题】(2013年)
    主题:公司担保
    股东知情权
    股权转让
    与本企业交易
    股东代表诉讼
    2006年2月,甲、乙、丙、丁四人共同出资设立文路留学服务有限责任公司(以下简称“文路公司”)。四名股东的出资比例依次是35%、30%、25%和10%。甲担任公司执行董事、总经理,公司不设监事会,丙任监事。
    2008年3月,乙以分期付款方式购买一辆轿车,经销商要求其提供担保。乙与甲商量后,甲便以文路公司名义与经销商签署一份保证合同,并加盖文路公司印章。事后,甲将此事告知丙,丙未表示异议。丁得知后表示反对,甲回应说公司多数股东已经同意,担保不违反法律规定。
    Q1:甲以文路公司名义为乙购买轿车提供担保的行为是否合法?并说明理由。
    A1:甲以文路公司名义为乙购买轿车提供担保的行为不合法。根据规定,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议;接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决;该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。在本题中,甲未经股东会决议直接以文路公司名义为股东乙提供担保,不合法。
    2010年7月,丁因公司三年来一直不分配利润而提出查阅会计账簿的书面请求。文路公司允许丁在公司查阅会计账簿,但拒绝丁复印部分账簿内容的请求。
    Q2:文路公司拒绝丁复印部分账簿内容是否合法?并说明理由。
    A2:文路公司拒绝丁复印部分账簿内容合法。根据规定,有限责任公司股东可以要求“查阅”(不包括“复制”)公司会计账簿。
    2011年1月,丁见投资无回报,也无法参与管理,心生转让股权之意。经询问,乙有兴趣购买。甲听说后提出,有限责任公司股东之间转让股权,须经其他股东过半数同意,因此,丁必须先获得其他股东过半数同意,才可以将股权转让给乙。后丁认为乙的出价太低,遂放弃转让给乙的打算。
    Q3:甲有关“有限责任公司股东之间转让股权,须经其他股东过半数同意”的说法是否正确?并说明理由。
    A3:甲的说法不正确。根据规定,有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权,公司章程另有规定的除外。在本题中,文路公司章程未对股权转让事项作出特别规定,乙、丁之间可以自由达成股权转让协议,不需征求其他股东意见。
    2011年4月,甲编写的《留学指南丛书》出版。甲未告知其他股东,就以文路公司名义从自己手中购买5000套该丛书。丁知道后提出异议,认为甲的行为违反了董事对公司的忠实义务。
    2011年5月6日,丁向公司监事丙当面递交一份书面请求,请求其向法院起诉甲违反忠实义务,要求甲赔偿公司损失。丙一直未做答复,也未采取任何行动。6月20日,丁为公司利益以自己名义直接对甲提起诉讼。
    Q4:甲以文路公司名义向其自己购买5000套《留学指南丛书》的做法是否违反董事对公司的忠实义务?并说明理由。
    A4:甲的行为违反了董事对公司的忠实义务。根据规定,公司董事、高管不得违反公司章程的规定或者未经股东(大)会同意,与本公司订立合同或者进行交易。在本题中,文路公司章程并未对董事与公司进行交易事项作出特别规定,甲未经股东会同意向文路公司出售5000套《留学指南丛书》的行为不合法,所得收入应当归公司所有。
    Q5:丁以自己名义直接对甲提起诉讼是否合法?并说明理由。
    A5:丁以自己名义直接对甲提起诉讼合法。根据规定,董事、高级管理人员侵犯公司利益的,有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的监事向人民法院提起诉讼;如果监事会收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。在本题中,董事甲违反忠实义务侵害公司利益,文路公司不设监事会,丁于2011年5月6日请求监事丙起诉,至丁起诉时已经超过30日,丁有权提起股东代表诉讼。
    【例题5•案例分析题】
    主题:外商投资企业投资合同的批准、撤销
    外商投资企业董事会的特殊规定
    融资租赁合同
    由第三人履行的合同违约责任的承担
    技术合同
    美国的甲公司与中国内资企业乙公司拟共同投资设立丙中外合资经营企业(以下简称“丙企业”),双方于2012年1月5日签订《投资合同》约定:(1)中方乙公司负责办理丙企业设立的各项审批手续,乙公司怠于办理各项报批手续的,应向甲公司支付特别赔偿金10万元;(2)丙企业成立后,将以董事会为企业的最高权力机构,决定企业的一切重大问题,董事长、副董事长均由美方委派。
    在审批机关的指导下,中美双方于2012年3月15日修订了《投资合同》;2012年8月15日,审批机关批准中美双方设立丙企业的申请,2012年9月1日,工商行政管理机关签发了营业执照,丙企业成功设立。
    Q1:请指出设立丙企业的《投资合同》的生效时间?如果乙公司拖延办理报批手续,甲公司能否要求乙公司按照约定支付特别赔偿金10万元?并说明理由。
    A1:《投资合同》自2012年8月15日起生效;如果乙公司拖延办理报批手续,甲公司有权要求其支付特别赔偿金10万元。根据规定,合营企业合同经审批机关批准后生效;当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同,依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的,自批准之日起生效;未经批准的,人民法院应当认定该合同未生效。但上述合同因未经批准而被认定未生效的,不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。
    Q2:2012年1月5日签订的《投资合同》中有关董事会性质,董事长、副董事长选任方式的约定是否符合规定?并说明理由。
    A2:
    ①有关董事会性质的约定符合规定。根据规定,董事会是合营企业的最高权力机构。
    ②有关董事长、副董事长选任方式的约定不符合规定。根据规定,中外合营者的一方担任董事长的,由他方担任副董事长。
    2013年度,丙企业对外签订了三个重大合同,具体情况如下:
    (1)2013年1月,丙企业与丁公司签订一份融资租赁合同,该合同约定由丁公司从国外购进一套生产设备租赁给丙企业使用,租赁期限10年,自设备交付时起算;年租金100万元,月付,于每月15日前支付;租赁期满后,该设备所有权仍归丁公司所有。
    Q3:如果丙企业未按照约定向丁公司支付2013年第4季度的租金,丁公司可以采取何种措施保障自己的权利?
    A3:如果丙企业未按照约定向丁公司支付2013年第4季度的租金,丁公司可以催告丙企业在合理期限内支付;经催告丙企业仍不支付租金的,丁公司可以要求支付全部租金,也可以解除合同,收回租赁物。
    Q4:丙企业与丁公司有关租赁期满该设备所有权仍归丁公司的约定是否符合规定?说明理由。
    A4:丙企业与丁公司有关租赁期满该设备所有权仍归丁公司的约定符合规定。根据规定,在融资租赁合同的租赁期间内,出租人享有租赁物的所有权,出租人和承租人也可以约定租赁期间届满租赁物的归属。
    (2)2013年5月,丙企业向戊公司采购一批原材料,双方签订的原材料采购合同约定,由戊公司的下属子公司A公司向丙企业交付原材料,合同总价款200万元,交付时间为2013年10月底,丙企业应于合同签订之日起10日内预付20%货款,其余款项于收到货物后10日内付清。
    Q5:如果A公司因生产任务过紧,无法按期向丙企业交付货物,丙企业是否有权要求A公司承担违约责任?说明理由。
    A5:如果A公司因生产任务过紧,无法按期向丙企业交付货物,丙企业无权要求A公司承担违约责任。根据规定,由第三人履行的合同,如果第三人不履行或者履行不符合约定时,债权人有权追究“债务人”(戊公司)的违约责任。
    (3)2013年8月,丙企业与B研究所合作开发一项技术,双方对该项技术申请专利的权利未作出约定。12月底该技术研发成功,丙企业拟申请专利,B研究所表示反对。
    Q6:丙企业与B研究所合作开发的该项技术专利申请权归属如何确定?在B研究所反对的情况下,丙企业是否有权就该技术申请专利?分别说明理由。
    A6:
    ①该技术的专利申请权由丙企业和B研究所共有。根据规定,合作开发完成的发明创造,除当事人另有约定外,申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。
    ②B研究所反对申请专利,则丙企业不得就该技术申请专利。根据规定,合作开发的当事人一方不同意申请专利的,另一方或者其他各方不得申请专利。
    2013年9月,中方乙公司以受美方欺诈订立《投资合同》、设立丙企业为由,向人民法院提起诉讼,请求人民法院撤销该《投资合同》、解散丙企业;美方甲公司则以该《投资合同》已经审批机关批准为由提出抗辩。
    Q7:美方甲公司的抗辩理由是否成立?并说明理由。
    A7:美方甲公司的抗辩理由不成立。根据规定,人民法院在审理案件中,发现经外商投资企业审批机关批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形,当事人请求撤销的,人民法院应予支持。
    专题三  上市公司
                                  
    典型例题
    【例题1•案例分析题】(2013年,经调整)
    主题:董事会会议的召开、董事会职权、董监高转让股票的限制、公司为股东提供担保、上市公司董事的义务、虚假陈述
    赵某担任甲上市公司总经理,并持有该公司股票10万股。钱某为甲公司董事长兼法定代表人。
    2011年7月1日,钱某召集甲公司董事会,9名董事中有4人出席,另有1名董事孙某因故未能出席,书面委托钱某代为出席投票;赵某列席会议。会上,经钱某提议,出席董事会的全体董事通过决议,从即日起免除赵某总经理职务。
    赵某向董事会抗议称:公司无正当理由不应当解除其职务,且董事会实际出席人数未过半数,董事会决议无效。公司于次日公布了董事会关于免除赵某职务的决定。12月20日,赵某卖出所持的2万股甲公司股票。
    Q1:2011年7月1日甲公司董事会的出席人数是否符合规定?并说明理由。
    A1:2011年7月1日甲公司董事会的出席人数符合规定。根据规定,董事会会议应有过半数董事出席方可举行,但董事因故不能出席的,可以书面委托其他董事代为出席。甲公司有9名董事,4名实际出席,1名委托他人出席,符合过半数要求。
    Q2:甲公司董事会能否在无正当理由的情况下解除赵某的总经理职务?并说明理由。
    A2:董事会可在无正当理由的情况下解除赵某的总经理职务。根据规定,董事会有权解聘公司总经理,并不需要理由。
    Q3:2011年12月20日赵某卖出所持甲公司2万股股票的行为是否合法?并说明理由。
    A3:2011年12月20日赵某卖出甲公司2万股股票的行为不合法。根据规定,公司高级管理人员在离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。
    2011年12月23日,赵某向中国证监会书面举报称:(1)甲公司的子公司乙公司曾向甲公司全体董事提供低息借款,用于个人购房;(2)2011年4月1日,公司召开的董事会通过决议为母公司丙公司向银行借款提供担保,但甲公司并未公开披露该担保事项。
    Q4:乙公司向甲公司的所有董事提供低息借款购房的行为是否合法?并说明理由。
    A4:乙公司向甲公司所有董事提供低息购房借款的行为不合法。根据规定,公司不得通过子公司向高级管理人员提供借款。
    Q5:2011年4月1日甲公司董事会通过的为丙公司提供担保的决议是否合法?并说明理由。
    A5:2011年4月1日甲公司董事会通过的为丙公司提供担保的决议不合法。根据规定,公司为公司股东提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。
    2012年1月16日,中国证监会宣布对甲公司涉嫌虚假陈述行为立案调查。3月1日,中国证监会宣布:经调查,甲公司存在对外提供担保未披露情形,构成虚假陈述行为;决定对甲公司给予警告,并处罚款50万元;认定钱某为直接责任人员,并处罚款10万元;认定董事李某等人为其他直接责任人员,并处罚款3万元。
    钱某辩称,公司未披露担保事项是公司实际控制人的要求,自己只是遵照指令行事,不应受处罚;李某则辩称,自己是独立董事,并不直接参与公司经营管理活动,因此不应对公司的虚假陈述行为承担任何责任。中国证监会未采纳钱某和李某的抗辩理由。
    Q6:钱某和李某各自对中国证监会行政处罚的抗辩能否成立?并分别说明理由。
    A6:①钱某的抗辩理由不能成立。根据规定,上市公司董事负有保证信息披露真实、准确、完整、及时和公平的义务。公司董事受到实际控制人控制这一情形不得单独作为不予处罚的理由。②李某的抗辩理由不能成立。根据规定,上市公司董事负有保证信息披露真实、准确、完整、及时和公平的义务。不直接从事经营管理不得单独作为不予处罚的情形认定。
    中国证监会对甲公司的行政处罚生效后,有投资者拟对甲公司提起民事赔偿诉讼。其中,吴某于2011年6月20日买入甲公司股票1万股,于2012年1月5日卖出,损失1万元;郑某于2011年4月5日买入甲公司股票1万股,2012年2月5日卖出,损失1万元。
    Q7:投资者吴某和郑某能否获得证券民事损害赔偿?并分别说明理由。
    A7:①吴某不能获得证券民事损害赔偿。因为吴某在虚假陈述揭露日之前已经卖出了股票,不能推定其损失与虚假陈述之间存在因果关系。②郑某能够获得证券民事损害赔偿。因为郑某在虚假陈述实施日之后买入甲公司股票,并在虚假陈述揭露日之后卖出该股票而发生亏损,可以推断其损失与虚假陈述之间存在因果关系。
    【例题2•案例分析题】(2010年)
    主题:股权转让、首次公开发行股票的条件、虚假陈述
    2004年2月,A公司和B公司共同投资设立西电有限责任公司(以下简称“西电公司”),注册资本l000万元,其中:A公司持有30%的股权,B公司持有70%的股权。2005年3月,A公司分别向C公司和D公司转让了占西电公司l0%的股权,公司章程对股权转让事项未进行规定。
    2006年3月,西电公司的注册资本增至5000万元,其中:原股东以资本公积及未分配利润按照出资比例转增股本;新股东E公司出资6000万元,持有西电公司20%的股权。
    Q1:2005年3月,A公司将所持西电公司部分股权转让给C公司和D公司是否需要经过B公司同意?并说明理由。
    A1:需要经过B公司的同意。根据规定,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意;公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。在本题中,由于公司章程对此未进行约定,A公司将其股权对外转让时应当经股东B公司的同意。
    Q2:2006年3月,西电公司完成增加注册资本后,除E公司外,如不考虑B公司代张某持有公司股权的因素,A公司、B公司、C公司、D公司分别持有西电公司的股权比例是多少?
    A2:A公司持有8%,B公司持有56%,C公司持有8%,D公司持有8%。
    2008年3月,西电公司按原账面净资产值折股整体改制为股份有限公司,拟申请首次公开发行股票并在深圳证券交易所中小企业板上市,同时聘请F证券公司、G律师事务所和H会计师事务所等中介机构提供相关服务。
    2009年4月,F证券公司作为保荐人,向中国证监会报送西电公司首次公开发行股票的材料。在预审过程中,预审员提出的反馈意见之一是:请说明西电公司作为股份公司成立不足3年符合首次公开发行股票条件的依据。
    2009年7月,中国证监会核准西电公司首次公开发行股票申请。8月21日,西电公司成功完成股票公开发行,募集资金3亿元,并于8月28日在深圳证券交易所中小企业板挂牌上市。
    Q3:如何回答预审员提出的“西电公司作为股份公司成立不足3年但符合首次公开发行股票条件的依据”的反馈意见?
    A3:西电公司符合首次公开发行股票的条件。根据规定,有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算,并达3年以上。
    2010年6月2日,西电公司发布公告称:2005年5月,公司大股东B公司已将其所持本公司的股权全部转让给公司董事长张某,双方签订了股权转让协议,张某已向B公司支付了股权转让价款,但未办理股权过户登记手续;2010年6月1日,B公司已正式将上述股权过户登记至张某名下。同日,中国证监会宣布立案稽查。
    2010年7月16日,中国证监会宣布:经调查证实,B公司实际是从2005年5月开始至办理股权过户登记日一直代张某持有西电公司股份,西电公司和张某隐瞒了该事实,构成了虚假陈述。对西电公司处以罚款50万元,对张某处以罚款30万元。
    李某在西电公司股票上市日购买了该公司股票l万股,于2010年5月31日全部卖出,亏损5000元;赵某于2010年5月31日买入西电公司股票2万股,于7月13日卖出,亏损3万元。李某和赵某于2010年8月2日分别向法院提起证券民事赔偿诉讼,要求西电公司、F证券公司、G律师事务所、董事长张某和独立董事钱某赔偿其因违法行为遭受的投资损失。
    经查:F证券公司和G律师事务所在核查西电公司股权事项时,认真调阅了公司股东名册、工商登记等资料,均未发现B公司向张某转让西电公司股权和B公司代张某持有西电公司股份的事实,也未从西电公司和张某以及其他方面获悉该事实。钱某自2009年12月起一直担任西电公司独立董事,在2010年6月2日西电公司公告前,其对B公司和张某之间的股权转让事项并不知情。
    Q4:李某和赵某各自在证券民事赔偿诉讼中的请求能否得到法院支持?并说明理由。
    A4:李某的请求不能得到人民法院的支持;赵某的请求可以得到人民法院的支持。在本题中,虚假陈述实施日为2005年5月,虚假陈述更正日为2010年6月2日;李某在虚假陈述更正日之前(2010年5月31日)卖出股票,其损失与虚假陈述之间不存在因果关系。而赵某买入西电公司股票的时间(2010年5月31日)在虚假陈述实施日以后,卖出时间(2010年7月13日)在虚假陈述更正日之后,其损失与虚假陈述之间存在因果关系,其民事赔偿请求可以得到人民法院的支持。
    Q5:F证券公司、G律师事务所和独立董事钱某是否应当对因虚假陈述给投资者造成的损失承担赔偿责任?并分别说明理由。
    A5:①F证券公司无须承担赔偿责任。根据规定,发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。②G律师事务所无须承担赔偿责任。根据规定,证券服务机构在其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给他人造成损失的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。③独立董事钱某无须承担赔偿责任。根据规定,发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。
    典型例题
    【例题1·案例分析题】(2014年卷1,经调整)
    主题:优先股、定向增发股票、公开发行公司债券
    嘉业股份有限公司(简称嘉业股份)是一家在上海证券交易所上市的公司,股本总额为8亿元,最近一期期末经审计的净资产为6亿元。2014年3月5日,嘉业股份董事会对以下几种融资方案进行了讨论:
    (1)优先股发行方案。该方案主要内容为:
    A.公开发行优先股3亿股,筹资4亿元;
    B.股息率暂定6%,每年根据市场情况调整一次;
    C.公司每年如有可分配税后利润,须按约定向优先股股东分配股息;
    D.若当年公司未能足额向优先股股东派发股息,差额部分不予累积;
    E.优先股股东按照约定股息率分配股息后,还可同普通股股东一起参加剩余利润分配。
    Q1:2014年3月5日嘉业股份董事会讨论的优先股发行方案中,有哪些内容不符合相关规定?并分别说明理由。
    A1:2014年3月5日嘉业股份董事会讨论的优先股发行方案中,以下内容不符合相关规定:
    ①关于拟筹资4亿元的内容不符合法律规定。因为公司发行优先股筹资的金额不得超过发行前净资产的50%。
    ②关于股息率每年调整一次的内容不符合法律规定。因为公开发行优先股,必须采取固定股息率。
    ③关于未能足额发放的优先股股息不予累积的内容不符合法律规定。因为公开发行优先股,未能足额分配的优先股股息,差额部分应当累积到下一个会计年度。
    ④关于优先股股东在按照约定的股息率分配股息后,还可同普通股股东一起参加剩余利润分配的内容不符合法律规定。因为公开发行优先股的,必须在公司章程中规定优先股股东在按照约定的股息率分配股息后,不再同普通股股东一起参加利润分配。
    (2)定向增发方案。该方案主要内容为:非公开发行普通股2亿股;发行对象为:一家证券投资基金管理的3只基金、7名自然人和一家境外战略投资者(境外战略投资者将在发行结束后报国务院相关部门备案);境外战略投资者认购的股份自发行结束之日起12个月内不得转让。
    Q2:2014年3月5日嘉业股份董事会讨论的定向增发方案中,发行对象的数量是否符合法律规定?并说明理由。
    A2:2014年3月5日嘉业股份董事会讨论的定向增发方案中,发行对象的数量符合相关规定。根据规定,非公开发行股票的发行对象不得超过10名;其中,证券投资基金管理公司以其管理的两只以上基金认购的,视为一个发行对象。在本题中,发行对象为9名。
    Q3:2014年3月5日嘉业股份董事会讨论的定向增发方案中,引入境外战略投资者的审批程序和认购股份后限制转让的时间是否符合相关规定?并分别说明理由。
    A3:①2014年3月5日嘉业股份董事会讨论的定向增发方案中,引入境外战略投资者的审批程序不符合相关规定。根据规定,发行对象为境外战略投资者的,应当经国务院相关部门事先批准。②境外战略投资者认购股份后限制转让的时间不符合相关规定。根据规定,境外战略投资者认购的股份,自发行结束之日起36个月内不得转让。
    (3)公开发行公司债券方案。该方案主要内容为:公开发行公司债券3亿元;期限为5年;利率拟为5%;自核准发行之日起30个月内分3次发行完毕,首期发行1亿元。
    Q4:2014年3月5日嘉业股份董事会的公开发行公司债券的方案中,有哪些内容不符合法律规定?并说明理由。
    A4:2014年3月5日嘉业股份董事会讨论的公开发行公司债券的方案中,以下内容不符合法律规定:
    ①关于发行3亿元公司债券的内容不符合法律规定。根据规定,公司公开发行公司债券的,本次发行后累计债券余额不得超过公司净资产额的40%。在本题中,嘉业股份有限公司的净资产额为6亿元,拟公开发行公司债券3亿元,超过了净资产的40%。
    ②关于首期发行1亿元、30个月内全部发行完毕的内容不符合法律规定。根据规定,公开发行公司债券,可以申请一次核准,分期发行;自中国证监会核准发行之日起,发行人应当在12个月内完成首期发行,剩余数量应当在24个月内发行完毕。
    对上述几种方案,董事会讨论后认为,定向增发方案和公司债券发行方案存在有违相关规定之处,也不适合公司实际情况;优先股发行方案符合公司需要,但部分内容不符合法律规定,应予修改。2014年4月15日,修改后的优先股方案获股东大会通过,后经中国证监会核准发行。
    2014年8月25日,A公司发布公告,称其已持有嘉业股份5%的股份,并拟继续增持。2014年9月10日,A公司再次发布公告,称其又增持了嘉业股份5%的股份,但因股价持续走高,未来12个月内将不再增持。经查,8月25日,A公司持有嘉业股份5%的普通股;9月10日,A公司持有嘉业股份7%的普通股和3%的优先股。
    Q5:A公司于2014年9月10日发出公告的行为是否符合法律规定?并说明理由。
    A5:A公司于9月10日发出公告的行为不符合法律规定。根据规定,只有持有上市公司已发行的股份每增加或减少5%才需要公告;在计算收购人持有上市公司已发行的股份比例时,表决权未恢复的优先股不计入持股比例。在本题中,A公司持有的3%的优先股不计入上述持股比例,无需发布公告。
    【例题2·案例分析题】
    2015年3月5日,甲证券股份有限公司公告《公开发行公司债券募集说明书》,主要内容如下:
    (1)本期债券发行规模为10亿元,每张面值为人民币100元,按面值平价发行;债券期限为3年;票面利率区间为4.8%-5.6%。
    (2)发行人最近一期末的净资产为680042.72万元(截至2014年9月30日合并报表中所有者权益);发行人最近3个会计年度实现的年均可分配利润为10058.74万元;本次发行为发行人首次发行公司债券。
    (3)本次债券为无担保债券。
    (4)经乙信用评级有限公司评定,发行人的主体信用等级为AAA,本次债券的信用等级为AAA。
    (5)发行对象包括持有债券登记机构开立的A股证券账户的社会公众投资者和机构投资者(法律、法规禁止的购买者除外)。
    (6)本次债券发行由联合主承销商丙证券公司和丁证券公司组建承销团承销,本期债券认购金额不足10亿元的部分,全部由承销团采取余额包销的方式承销。
    (7)本次发行债券的募集资金将全部用于补充公司营运资金,优化公司资产负债结构。
    (8)本期债券发行结束后将在上海证券交易所上市交易。
    (9)发行人最近3年无债务违约或者迟延支付本息的事实。
    本次发行已于2014年8月28日经董事会审议通过,并经公司于2014年9月17日召开的2014年第一次临时股东大会表决通过;2015年2月12日,中国证监会[2015]×××号文件核准发行。
    Q1:发行人本期债券的面值、期限、担保状况是否符合法律规定?并说明理由。
    A1:发行人本期债券的面值、期限和担保状况均符合法律规定。根据规定,公司债券的期限为1年以上,公司债券每张面值100元;公司债券发行人可以(并未要求“应当”)采取第三方担保等内外部增信机制。
    Q2:发行人净资产和利润情况是否符合法律规定?并分别说明理由。
    A2:①发行人的净资产情况符合法律规定。根据规定,股份有限公司公开发行公司债券的,净资产应不低于3000万元;本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期期末净资产额的40%。在本题中,发行人的净资产远远超过3000万元;本次发行为该公司首次发行公司债券,发行后公司债券的余额(100000万元)占最近一期期末的净资产额(680042.72万元)的比例约为15%,未超过规定限制。
    ②发行人的利润情况符合法律规定。根据规定,公开发行公司债券的,发行人最近3个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券1年的利息。在本题中,按最高票面利率计算,本期公司债券1年的利息最多为5600万元(100000×5.6%),而发行人最近3个会计年度实现的年均可分配利润10058.74万元已经足以支付年利息的最高额。
    Q3:本次发行所确定的发行对象是否符合法律规定?并说明理由。
    A3:本次发行所确定的发行对象符合法律规定。因为发行人最近3年无债务违约或者迟延支付本息的事实;发行人最近3个会计年度实现的年均可分配利润(10058.74万元)约为公司债券利息最高额(5600万元)的1.8倍(已经超过1.5倍);债券信用评级已经达到AAA 级;属于高信用债券,可以向公众投资者公开发行。
    Q4:本次发行的承销方案是否符合法律规定?并说明理由。
    A4:①本次发行由承销团承销符合法律规定。根据规定,向不特定对象公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的,应当由承销团承销。
    ②本次发行承销方案采取余额包销的方式符合法律规定。根据规定,证券承销采取包销方式的,可以由证券公司将发行人的股票按照协议全部购入,然后再向投资者销售;也可以由证券公司在承销期结束后,将售后剩余股票全部自行购入,即余额包销。
    Q5:本次发行能否改由甲证券股份有限公司自行销售?并说明理由。
    A5:本次发行不能改由甲证券股份有限公司自行销售。根据规定,取得证券承销业务资格的证券公司、中国证券金融股份有限公司及中国证监会认可的其他机构非公开发行公司债券可以自行销售。在本题中,甲证券股份有限公司本次债券发行方式为公开发行。
    Q6:本次募集资金用途是否符合法律规定?并说明理由。
    A6:本次募集资金用途符合法律规定。根据规定,公开发行公司债券募集的资金,必须用于核准的用途,不得用于弥补亏损和非生产性支出。
    Q7:本期债券拟定的上市地是否符合法律规定?并说明理由。
    A7:本期债券拟定的上市地符合法律规定。根据规定,公开发行的公司债券应当在依法设立的证券交易所上市交易(如上海证券交易所)或者在全国中小企业股份转让系统或者国家批准的其他证券交易场所转让。
    Q8:根据已交待的情况,该期债券是否符合公司债券上市的基本条件?并说明理由。
    A8:根据已交待的情况,该期债券符合公司债券上市的基本条件。因为本期债券期限在1年以上,由于采取包销方式承销,实际发行额为10亿元,超过人民币5000万元。
    Q9:本次发行是否有必要事先取得中国证监会的行政许可?并说明理由。
    A9:本次发行必须事先取得中国证监会的行政许可。根据规定,公开发行公司债券应当经过中国证监会核准。
    典型例题
    【例题1·案例分析题】(2014年卷2,经调整)
    大华股份有限公司(简称大华公司)于2006年在上海证券交易所上市,普通股总数为5亿股,甲、乙分别持有大华公司31%和25%的股份。截至2013年年底,大华公司净资产额为10亿元,最近3年可分配利润分别为3000万元、2000万元和1000万元。
    2015年2月,大华公司董事会决定,拟公开发行公司债券筹资5亿元,期限为5年,年利率为6%。财务顾问四维公司认为,大华公司的净资产和利润情况均不符合公开发行公司债券的条件,建议考虑其他融资途径。
    Q1:四维公司关于大华公司的净资产和利润情况均不符合公开发行公司债券条件的判断是否正确?并分别说明理由。
    A1:①四维公司关于大华公司的净资产不符合公开发行公司债券条件的判断正确。根据规定,公开发行公司债券的,本次发行后累计公司债券余额不得超过公司最近一期期末净资产额的40%。在本题中,大华公司最近一期期末净资产额为10亿元,本次拟发行额为5亿元,超过40%。
    ②四维公司关于大华公司的利润情况不符合发行公司债券条件的判断正确。根据规定,公开发行公司债券的,发行人最近3个会计年度实现的年均可分配利润应足以支付公司债券1年的利息。在本题中,大华公司拟发行的公司债券1年的利息为3000万元,而其最近3年年均可分配利润只有2000万元。
    2015年3月,大华公司董事会做出决议,拟公开发行优先股,并制定方案如下:(1)发行优先股3亿股,拟筹资5亿元;(2)第一年股息率为6%,此后每两年根据市场利率调整一次;(3)优先股股东按照约定股息率分配股息后,还可与普通股股东一起参加剩余利润分配。2015年4月,在大华公司召开的年度股东大会上,优先股融资方案未获通过。
    Q2:大华公司董事会提出的优先股融资方案中有哪些内容不符合相关规定?并分别说明理由。
    A2:大华公司董事会提出的优先股融资方案中,以下内容不符合规定:
    ①拟发行的优先股股数不符合法律规定。根据规定,公司已经发行的优先股不得超过公司普通股总数的50%。在本题中,大华公司已发行的普通股总数为5亿股,拟发行优先股3亿股,超过50%。
    ②有关股息率调整的方案不符合法律规定。根据规定,公开发行的优先股应当采取固定股息率,不能两年调整一次。
    ③有关优先股股东分配股息后还能继续参加剩余利润分配的内容不符合法律规定。根据规定,公开发行的优先股,优先股股东分配股息后,不再同普通股股东一起参加剩余利润分配。
    由于融资无望,大华公司股价持续走低。2015年5月8日,丙公司通知大华公司和上海证券交易所,同时发布公告,称其已于4月27日与大华公司的股东丁达成股权转让协议,拟收购丁持有的大华公司7%的股权。与此同时,甲宣布将在未来12个月内增持大华公司不超过2%的股份。
    某媒体经调查后披露,丙与乙共同设有一普通合伙企业,因此,丙与乙构成一致行动人,丙在收购丁持有的大华公司7%的股权时必须采取要约收购方式。该媒体还披露:2015年4月28日,股民A和B均在亏本卖出其证券账户中的全部股票后,分别买入大华公司股票10万股和15万股;此前两人均未买卖过大华公司股票;A是股东丁之妻;B与丙公司董事长C系好友。
    中国证监会调查发现,B与C曾于4月27日晚间通话,A、B对此次交易均未提供合理解释;有关媒体披露的情况属实。
    Q3:有关媒体关于丙与乙构成一致行动人的说法是否符合法律规定?并说明理由。
    A3:有关媒体关于丙与乙构成一致行动人的说法符合法律规定。根据规定,当投资者之间存在合伙关系时,如无相反证据,可以推定为一致行动人。
    Q4:有关媒体关于丙在收购丁所持大华公司7%的股权时必须采取要约收购方式的说法是否符合法律规定?并说明理由。
    A4:有关媒体关于丙在收购丁所持大华公司7%的股权时必须采取要约收购的说法符合法律规定。根据规定,一致行动人应当合并计算所持有的股份;通过证券交易,投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到30%时,继续收购的,应当采取要约收购方式。在本题中,乙已经持有大华公司25%的股份,丙协议购买将获得7%的股份,合计将超过30%。
    Q5:甲增持大华公司2%股份是否必须采取要约收购方式?并说明理由。
    A5:甲增持大华公司2%的股份无需采取要约收购方式。甲持有大华公司股份超过30%,且距增持之时已超过1年;其在12个月内增持的股份不超过公司已发行股份的2%时,豁免发出要约。
    Q6:A和B买卖大华公司股票的行为是否构成内幕交易?并分别说明理由。
    A6:①A买卖大华公司股票的行为构成内幕交易。A系内幕交易信息知情人的配偶,且其交易行为明显异常,又未能提供合理解释。
    ②B买卖大华公司股票的行为构成内幕交易。B在内幕信息公开前,与内幕信息知情人员联络、接触,且其交易行为明显异常,又未能提供合理解释。
    典型例题
    【例题2·案例分析题】(2012年)
    A股份有限公司(简称“A公司”)注册资本为8000万元。甲系A公司控股股东,持股比例为35%。乙持有A公司股份192万股。2007年8月20日,乙听到A公司欲进行产业转型的传闻,遂通过电话向A公司提出查阅董事会近一年来历次会议决议的要求。次日,A公司以乙未提出书面请求为由予以拒绝。
    Q1:A公司拒绝乙查询董事会会议决议之请求的理由是否成立?并说明理由。
    A1:A公司拒绝乙查询董事会会议决议的理由不成立。根据规定,股份有限公司股东有权查阅董事会会议决议。法律并未要求必须采用书面形式。
    同年9月30日,A公司召开临时股东大会,通过如下决议:(1)公司变更主营业务,出售下属工厂;(2)授权董事会适时增持B上市公司(简称B公司)的股份,使A公司持有的B公司股份从3%增至30%。此时,C有限责任公司(简称C公司)持有B公司5%的股份,而甲则持有C公司51%的股权。在股东大会上,乙对两项决议均投反对票。10月11日,乙要求A公司回购其股份,遭拒绝。
    Q2:A公司是否有权拒绝回购乙所持有的本公司股份?并说明理由。
    A2:A公司有权拒绝回购乙持有的本公司股份。股份有限公司异议股东股份回购请求权只限于对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议的情形,不包括转让主要资产。
    丙持有B公司51%的股份。2007年10月12日,A公司与丙商谈收购丙所持B公司股份事宜。自10月15日起,B公司股价连续两日涨停。B公司遂披露公司控股股东正在商谈股份转让事宜,但未有实质性进展。10月25日,A公司宣布将依据与丙签订的协议从丙处收购B公司22%的股份,另再通过要约收购方式增持B公司5%的股份。
    Q3:B公司在本公司股价连续两日涨停的情况下,是否有义务披露尚在进行中的收购谈判事项?并说明理由。
    A3:B公司在本公司股价连续两日涨停的情况下,有义务披露尚在进行中的谈判。根据规定,在上市公司证券品种出现异常交易情况时,公司必须及时披露相关事项的现状、可能影响事件进展的风险因素等信息。
    10月26日,A公司发布《要约收购报告书摘要》,宣布拟向B公司所有股东要约收购5%的股份,支付方式为A公司持有的另一家上市公司的股份。乙就此向中国证监会举报,认为A公司应向B公司所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约,同时认为要约收购的价款支付应当采用现金方式。中国证监会接到举报后未采取行动。11月20日,A公司正式发布要约。要约期满,预受要约的股份达到B公司股份总额的8%。收购顺利完成。
    2008年6月10日,因流动资金紧张,A公司向C公司卖出所持的B公司部分股份,获利800万元。此举引发B公司股价下挫。6月13日,乙向中国证监会举报,认为收购人收购的股份在收购完成后12个月内不得转让。中国证监会亦未采取行动。7月2日,乙向B公司董事会书面提出,A公司转让B公司股份所得800万元利润,应归B公司所有。
    Q4:A公司能否通过协议收购方式,一次性向丙收购其所持有的B公司27%的股份?并说明理由。
    A4:A公司不能通过协议收购方式,一次性向丙收购其持有的B公司27%的股份。A公司和C公司同受甲控制,又都投资于B公司,在上市公司收购中属一致行动人,其所持有的B公司股份应合并计算,即8%。在此情况下A公司最多只能向丙协议收购B公司22%的股份,其余部分必须以要约收购的方式进行,除非获得证监会对要约收购义务的豁免。
    Q5:乙关于A公司应向B公司全体股东发出收购其所持全部股份的要约的主张是否成立?并说明理由。
    A5:乙关于A公司应向B公司全体股东发出收购其所持全部股份的要约的主张不成立。根据规定,收购人拥有权益的股份达到该公司已发行股份的30%时,继续进行收购的,应当依法向该上市公司的股东发出全面要约“或者”部分要约。
    Q6:乙关于A公司的要约收购价款应当用现金支付的观点是否成立?并说明理由。
    A6:乙关于A公司的要约收购价款应当用现金支付的观点不成立。根据规定,上市公司收购可以采用现金、依法可以转让的证券以及法律、行政法规规定的其他支付方式进行。
    Q7:A公司拟要约收购B公司股份总额的5%,而实际预受要约的股份达到了总额的8%,A公司应如何处理?
    A7:收购期限届满,预受要约股份的数量超过预定收购数量时,收购人A公司应当按照同等比例收购预受要约的股份。
    Q8:乙认为A公司向C公司卖出所持B公司部分股份违反相关规定的理由是否成立?并说明理由。
    A8:乙主张A公司向C公司卖出B公司部分股份之举违法的理由不成立。根据规定,收购人在被收购公司中拥有权益的股份在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让不受12个月的限制。
    Q9:乙关于A公司向C公司卖出B公司部分股份所得利润应归B公司所有的观点是否成立?并说明理由。
    A9:乙关于A公司向C公司卖出B公司部分股份所得利润应归B公司所有的主张成立。根据规定,持有上市公司股份5%以上的股东,将其持有的该公司股份在买入6个月内卖出,由此获得的收益归该公司所有。由于要约收购的期限不得少于30日,故要约期满、A公司收购完成的时点不会早于2007年12月20日,2008年6月10日距该时点不足6个月。
    【例题3·案例分析题】(2009年)
    上市公司甲(下称“甲公司”)因财务严重困难寻求重组,其2009年3月1日公布的重组方案要点如下:
    (1)甲公司将所属全部资产(包括负债)作价2.5亿元出售给本公司最大股东A;
    (2)A将其持有甲公司的35%股份全部协议转让给B,作价2.5亿元;
    (3)B将其持有的乙公司100%的股份作价2.5亿元,用于向A支付股份转让价款;
    (4)A将受让的乙公司100%的股份转让给甲公司,作为支付购买甲公司所属全部资产的价款;
    (5)甲公司在取得乙公司100%股份后,将乙公司吸收合并,注销乙公司,甲公司改名为乙公司。
    3月18日,甲公司依法召开临时股东大会审议资产出售事宜。除A回避表决和一名持股3%的股东C投票反对外,其他出席股东大会的股东或股东代表均投了赞成票。会议结束后,C要求甲公司按照市场价格回购其所持有的全部甲公司的股份,被甲公司拒绝。为协议受让A持有的甲公司的35%股份,B以重组为由向中国证监会申请要约收购豁免,并承诺在受让上述股份后的12个月内不转让该股份。该豁免申请未获中国证监会批准。
    3月23日,B发出全面收购甲公司股份的要约,要约有效截止日为4月24日,拟以B公司发行的并在上海证券交易所上市的公司债券支付全部收购价款,但未同时提供现金方式供选择。因市场出现波动,B于4月1日拟撤销该收购要约,未获中国证监会同意。4月6日,B宣布变更收购要约的价格。股东D于3月30日宣布接受了B发出的收购要约,但因B变更了收购要约的价格,D于4月22日宣布撤回对收购要约的接受。
    5月14日,甲公司再次召开临时股东大会,讨论吸收合并乙公司的事项。出席会议的股东(包括C)或股东代表一致投票通过了合并决议。5月15日,甲公司和乙公司将合并事项分别通知了各自的已知债权人,未有债权人提出异议。
    5月18日,C要求甲公司以合理价格收购其股份,被甲公司拒绝。
    6月30日,甲公司完成对乙公司的吸收合并。但在办理乙公司的注销手续时,当地工商行政管理局的经办人员以乙公司未经清算程序为由,拒绝办理注销手续。
    Q1:在3月18日的临时股东大会后,甲公司拒绝C要求其回购所持甲公司股份的行为是否有法律依据?并说明理由。
    A1:甲公司拒绝C的要求有法律依据。根据规定,股份有限公司的股东对股东大会作出的公司合并、分立决议持有异议的,可以要求公司收购其股份。本题涉及的是资产出售决议,不在异议回购的范围内。
    Q2:中国证监会未批准B提出的要约收购豁免申请是否符合规定?并说明理由。
    A2:中国证监会未批准B的申请符合规定。根据规定,上市公司面临严重财务困难,收购人提出的挽救公司的重组方案取得该公司股东大会批准,且收购人承诺3年内不转让其在该公司中所拥有的权益,可以申请豁免。在本题中,B承诺的股份锁定期未达到3年。
    Q3:中国证监会不同意B撤销收购要约是否符合规定?并说明理由。
    A3:中国证监会不同意B撤销收购要约符合规定。根据规定,在收购要约约定的承诺期限内,收购人不得撤销其收购要约。
    Q4:B能否变更收购要约的价格?并说明理由。
    A4:B可以变更收购要约的价格。根据规定,收购要约期限届满前15日内,收购人不得变更收购要约;但是出现竞争要约的除外。本题B变更要约的时间并未在收购期限届满前15日内。
    Q5:D撤回对收购要约的接受是否符合规定?并说明理由。
    A5:D撤回对收购要约的接受不符合规定。根据规定,在要约收购期限届满前3个交易日内,预受股东不得撤回其对要约的接受。
    Q6:甲公司和乙公司在合并中对债权人的通知程序是否符合法律规定?并说明理由。
    A6:通知程序不符合规定。根据规定,公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告。在本题中,甲公司和乙公司未履行公告义务。
    Q7:C于5月18日要求甲公司回购其股份的要求是否符合规定?并说明理由。
    A7:C要求甲公司回购其股份的要求不符合规定。根据规定,股份有限公司的股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持有异议,可以要求公司收购其股份。在本题中,C在股东大会表决时投了赞成票,不属于异议股东。
    Q8:工商行政管理局的经办人员提出乙公司未经清算程序不得办理注销手续的说法是否成立?并说明理由。
    A8:工商行政管理局的说法不成立。根据规定,因合并、分立而解散公司的,因其债权债务由合并、分立后继续存续的公司承继,不需要清算。
    典型例题
    【例题·案例分析题】(2013年,经调整)
    天翼股份是一家在上海证券交易所上市的股份有限公司,注册资本为2亿元,地王集团为持有其46%股份的控股股东。张某受地王集团委派任天翼股份董事长,李某任总经理。2012年6月5日,天翼股份因连续两年亏损,受到交易所退市风险警示。7月1日,债权人甲公司以天翼股份不能清偿其到期债务且明显缺乏清偿能力为由,向人民法院提出破产申请。
    7月11日,天翼股份就此向人民法院提出异议称:本公司虽然暂时因流动资金不足无法立即清偿甲公司债务,但公司净资产仍为正值,并未出现资不抵债。7月20日,人民法院裁定驳回天翼股份的异议,受理了破产申请,并指定乙会计师事务所为管理人,同时发出通知和公告,要求债权人在8月30日之前申报债权。
    管理人经调查确认,截至8月30日,天翼股份总资产2亿元,申报债权总额1.9亿元。
    9月2日,地王集团向人民法院提出对天翼股份进行破产重整的申请,人民法院经过审查后裁定天翼股份重整,并予以公告。经天翼股份申请,人民法院宣布,在重整期间由李某带领其管理团队在管理人的监督下负责管理天翼股份的生产经营事务。9月10日,担保债权人丙公司要求行使到期担保权,李某认为担保物对天翼股份的重整无任何作用,同意了丙公司的要求。
    10月20日,天翼股份向人民法院提交重整计划草案,要点包括:(1)天翼股份所有股东将各自持有股份的64%转让给重组方丁公司;(2)天翼股份向丁公司定向增发1亿股,丁公司将其全资持有的戊公司的全部股权转让给天翼股份。该项交易完成后,丁公司将持有天翼股份76%的股份。
    11月10日,审理天翼股份破产重整案的人民法院通过最高人民法院将重整计划草案及相关材料送中国证监会会商。中国证监会并购重组专家咨询委员会研究后认为重组后天翼股份将不符合股票上市条件,故出具了否决意见。人民法院据此要求天翼股份重新提交重整计划草案。
    Q1:人民法院裁定驳回天翼股份对甲公司提出破产申请的异议,是否符合企业破产法律制度的规定?并说明理由。
    A1:人民法院的裁定符合规定。根据规定,债务人账面资产虽大于负债,但因资金严重不足或者财产不能变现等原因,无法清偿债务的,人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力。在本题中,天翼股份暂时因流动资金不足无法立即清偿甲公司债务,符合“不能清偿到期债务,且明显缺乏清偿能力”的受理条件。
    Q2:在人民法院已经受理甲公司提出的破产申请的情况下,地王集团是否有权申请对天翼股份进行破产重整?并说明理由。
    A2:地王集团有权申请对天翼股份进行破产重整。根据规定,债权人申请对债务人进行破产清算的,在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,债务人或者出资额占债务人注册资本10%以上的出资人,可以向人民法院申请重整。在本题中,地王集团持有天翼股份46%的股份,有权申请对天翼股份进行破产重整。
    Q3:人民法院宣布在重整期间由李某继续负责天翼股份的生产经营管理是否符合企业破产法律制度的规定?并说明理由。
    A3:人民法院宣布在重整期间由李某继续负责天翼股份的生产经营管理符合规定。根据规定,经债务人申请,人民法院批准,债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。
    Q4:在重整期间,李某同意担保债权人丙公司行使担保债权是否符合企业破产法律制度的规定?并说明理由。
    A4:李某同意担保债权人丙公司行使担保债权符合规定。根据规定,在重整期间,对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使,但对企业重整无保留必要的担保财产,经债务人或者管理人同意,担保权人可以行使担保权。
    Q5:人民法院将重整计划草案通过最高人民法院送中国证监会会商,是否符合企业破产法律制度的规定?并说明理由。
    A5:人民法院将重整计划草案通过最高人民法院送中国证监会会商符合规定。根据规定,上市公司重整计划草案涉及证券监管机构行政许可事项的,受理案件的人民法院应当通过最高人民法院,启动与中国证券监督管理委员会的会商机制。人民法院应当参考专家咨询意见,作出是否批准重整计划草案的裁定。
    Q6:中国证监会并购重组专家咨询委员会关于“重组后天翼股份将不符合股票上市条件”的说法是否成立?并说明理由。
    A6:中国证监会并购重组专家咨询委员会的说法成立。根据规定,股票上市的条件之一,公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上;公司股本总额超过人民币4亿元的,公开发行股份的比例为10%以上。在本题中,天翼股份的股本总额为3亿元(原有2亿元,后又向丁公司定向增发1亿股),其公开发行的股份应达到公司股份总数的25%以上;而根据重整计划草案,重组后丁公司将持有天翼股份76%的股份,这将导致天翼股份不符合股票上市条件。
    专题四  破产法
    典型例题
    【例题1·案例分析题】(2014年卷1)
    主题:破产申请与受理、破产撤销权与无效行为、取回权
    2014年5月5日,因A公司未能偿还对B公司的到期债务,B公司向人民法院提出对A公司进行破产清算的申请。
    A公司收到人民法院通知后,于5月9日提出异议,认为本公司未达破产界限,理由是:第一,B公司对A公司之债权由C公司提供连带保证,而C公司完全有能力代为清偿该笔债务;第二,尽管A公司暂时不能清偿所欠B公司债务,但其资产总额超过负债总额,不构成资不抵债。
    经审查相关证据,人民法院发现:虽然A公司的账面资产总额超过负债总额,但其流动资金不足,实物资产大多不能立即变现,无法立即清偿到期债务。据此,人民法院于5月16日裁定受理B公司的破产申请,并指定了管理人。
    Q1:A公司以C公司为其债务提供了连带保证且有能力代为清偿为由,对破产申请提出的异议是否成立?并说明理由。
    A1:A公司以C公司为其所欠B公司债务提供了连带保证且有能力代为清偿为由,对破产申请提出的异议不成立。根据规定,相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由,主张债务人不具备破产原因的,人民法院不予支持。
    Q2:人民法院以A公司现金不足、资产大多不能立即变现清偿债务为由,裁定受理破产申请,是否符合企业破产法律制度的规定?并说明理由。
    A2:人民法院以A公司现金不足、实物资产大多不能变现清偿债务为由,裁定受理破产申请,符合企业破产法律制度的规定。根据规定,债务人账面资产虽大于负债,但因资金严重不足或者财产不能变现等原因,无法清偿债务的,人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力。在本题中,A公司已经不能清偿其对B公司的到期债务,且明显缺乏清偿能力,人民法院应当受理B公司对A公司提出的破产清算申请。
    在该破产案件中,有以下情况:
    (1)2014年4月14日,人民法院受理了D公司诉A公司股东甲的债务纠纷案件。D公司主张,因甲未缴纳出资,故应就A公司所欠D公司债务承担出资不实责任。该案尚未审结。
    Q3:对于D公司诉A公司股东甲的债务纠纷案,在程序上人民法院应如何处理?并说明理由。
    A3:人民法院应当中止D公司与甲的债务纠纷案件的审理。根据规定,破产申请受理前,债权人主张债务人的出资人直接向其承担出资不实责任的诉讼,破产申请受理时案件尚未审结的,人民法院应当中止审理。
    (2)A公司于2013年4月8日向E信用社借款200万元,期限1年。A公司以其所属厂房为该笔借款提供了抵押担保。2014年5月18日,经管理人同意,A公司向E信用社偿还了其所欠200万元借款本金及其利息。经查,A公司用于抵押的厂房市场价值为500万元。有其他债权人提出,A公司向E信用社的清偿行为属于破产申请受理后对个别债权人的债务清偿,故应认定为无效。
    Q4:有关债权人关于A公司向E信用社清偿行为无效的主张是否成立?并说明理由。
    A4:有关债权人关于A公司向E信用社清偿行为无效的主张不成立。根据规定,破产申请受理后,债务人对个别债权人的债务清偿无效;但债务人以其财产向债权人提供物权担保的,其在担保物市场价值范围内向债权人所做的债务清偿,不受上述限制。在本题中,A公司向E信用社清偿200万元本金及相应利息,而其抵押物的市价为500万元,抵押物市场价值大于债务本息,应认定该清偿行为有效。
    (3)2014年6月2日,F公司向管理人提出,根据其与A公司之间的合同约定,由其提供原材料、委托A公司加工了一批产品,现合同到期,要求提货。据查,该批产品价值50万元,现存于A公司仓库,F公司已于2014年2月支付了全部加工费10万元。管理人认为该批产品属于债务人财产,故不允许F公司提走。
    Q5:F公司是否有权提走其委托A公司加工的产品?并说明理由。
    A5:F公司有权提走其委托A公司加工的产品。根据规定,债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产,不应认定为债务人财产;除另有规定外,人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回;权利人行使取回权时未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用,管理人有权拒绝其取回相关财产。在本题中,F公司提供原材料、委托A公司加工产品的合同,属于承揽合同;所加工产品不属于A公司的债务人财产;而F公司已付加工费,F公司有权提走该批产品。
    【例题2·案例分析题】(2014年卷2)
    主题:债务人财产的收回、破产财产的分配、取回权
    2013年10月15日,人民法院根据债权人申请受理了A公司破产清算案,并指定了管理人。在该破产案件中,存在以下情况:
    (1)根据A公司章程的规定,股东分两期缴纳出资,其中,第一期出资于2011年2月1日公司设立时缴纳,第二期出资于2014年2月28日前缴纳。B公司和C公司均为A公司创始股东,其中B公司按时缴纳了第一期出资,C公司尚未缴纳任何出资。管理人要求B公司和C公司补缴其各自认缴的出资,被两公司拒绝。两公司提出,章程规定的第二期出资的缴纳期限尚未到期,因此目前无需缴纳。C公司还主张,虽然其未按章程规定的期限缴纳第一期出资,但由于其未履行出资缴纳义务的行为已经超过2年的诉讼时效,故可不再缴纳。
    Q1:B、C两公司关于A公司章程规定的第二期出资的缴纳期限尚未届至,目前无需缴纳的主张是否成立?并说明理由。
    A1:B、C两公司关于A公司章程规定的第二期出资的缴纳期限尚未届至,目前无需缴纳的主张不成立。根据规定,在破产程序中,公司股东是以其认缴的出资而不仅是已缴纳的出资对债权人承担责任;公司股东尚未完全履行出资义务,管理人应当要求股东缴纳所认缴的出资,不受出资期限的限制。
    Q2:C公司关于其未履行出资缴纳义务已经超过诉讼时效,可不再缴纳出资的主张是否成立?并说明理由。
    A2:C公司关于其未履行出资缴纳义务已经超过诉讼时效,可不再缴纳出资的主张不成立。根据规定,破产管理人代表债务人提起诉讼,主张出资人向债务人依法缴付未履行的出资,出资人以其违反的出资缴纳义务已经超过诉讼时效为由抗辩的,人民法院不予支持(或者,对基于投资关系产生的缴付出资请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持)。
    (2)2013年1月起,A公司出现破产原因,但公司董事、监事和高级管理人员仍然领取了绩效奖金。2013年4月起,A公司普遍拖欠职工工资,但公司董事、监事和高级管理人员仍然领取工资。
    Q3:对于A公司董事、监事和高级管理人员在公司发生破产原因后领取绩效奖金及在普遍拖欠职工工资情况下领取工资的行为,管理人应分别如何处理?
    A3:①管理人应当向A公司董事、监事和高级管理人员追缴其在公司发生破产原因后领取的绩效奖金。在对绩效奖金追缴后,董事、监事和高级管理人员由此形成的债权应作为普通破产债权清偿。②A公司的董事、监事和高级管理人员在普遍拖欠职工工资的情况下领取的工资也应予以追缴。对董事、监事和高级管理人员追缴非正常领取的工资后,其按照该企业职工平均工资计算的部分作为拖欠的职工工资清偿;高出该企业职工平均工资计算的部分,作为普通破产债权清偿。
    (3)2013年9月,A公司向D公司订购一台设备。根据双方合同的约定,A公司向D公司支付了30%的货款,D公司将该设备向A公司发运。获悉人民法院受理A公司破产案件后,D公司立即向A公司主张取回在运途中的设备,并通知承运人中止运输、返还货物。但因承运人原因,未能取回设备。2013年10月17日,管理人收到设备。
    Q4:管理人收到设备后,D公司还能否向管理人主张出卖人取回权?并说明理由。
    A4:管理人收到货物后,D公司仍可向管理人主张出卖人取回权。根据规定,出卖人通过通知承运人或者实际占有人中止运输、返还货物、变更到达地,或者将货物交给其他收货人等方式,对在运途中标的物主张了取回权但未能实现,或者在货物未达管理人前已向管理人主张取回在运途中标的物,在买卖标的物到达管理人后,出卖人向管理人主张取回的,管理人应予准许。
    【例题3·案例分析题】
    主题:破产申请的受理、债务人财产、破产债权、所有权保留买卖合同的处理
    2014年5月31日,A人民法院受理了甲公司的破产清算申请,并指定了管理人。管理人接管甲公司后,查明如下事项:
    (1)甲公司欠付乙公司到期货款100万元一直未予支付,乙公司经调查发现,丙公司拖欠甲公司到期货款近1年,甲公司一直未向丙公司追收;乙公司遂于2013年8月30日向丙公司住所地人民法院B法院提起代位权诉讼;B法院支持了乙公司的诉讼请求,判决生效后丙公司拒不履行判决,乙公司向B法院申请强制执行,B法院已经查封了丙公司的生产线一条,但截至破产受理日尚未变现。
    Q1:根据要点(1),B法院应否解除对丙公司生产线的查封措施,能否继续将该生产线变现以满足乙公司的债权?并说明理由。
    A1:①B法院不应解除对丙公司生产线的查封措施。根据规定,人民法院受理破产申请后,有关债务人财产的保全措施应当解除。在本题中,进入破产清算程序的是甲公司,而B法院查封的是丙公司的财产,此项查封措施不属有关债务人财产的保全措施,不应解除;A人民法院裁定受理甲公司的破产申请仅对甲公司的财产产生概括保全的效力,该效力不及于丙公司的生产线。②B法院不能继续将该生产线变现以满足乙公司的债权。根据规定,破产申请受理前,债权人就债务人财产向人民法院提起基于债务人财产的诉讼,人民法院已经作出生效民事判决书或者调解书但尚未执行完毕的,破产申请受理后,相关执行行为应当中止,债权人应当依法向管理人申报相关债权。
    (2)甲公司一直租赁丁公司的厂房进行经营,租期至2024年12月31日(共20年);由于甲公司拖延支付丁公司厂房租金已达2年,丁公司多次追收无果,于2013年10月31日向厂房所在地人民法院C法院提起诉讼,C法院判决甲公司应付租金45万元,判决生效后甲公司拒不履行,丁公司申请C法院强制执行,C法院扣押了甲公司所有的、存放在厂房内的一批原材料,但截至破产受理日尚未变现。
    Q2:根据要点(2),C法院应否解除对甲公司该批原材料的扣押措施,能否继续将该生产线变现以满足乙公司的债权?并说明理由。
    A2:C法院应当解除对甲公司该批原材料的扣押措施,不能继续将该生产线变现以满足乙公司的债权。根据规定,人民法院受理破产申请后,有关债务人财产的保全措施应当解除,执行程序应当中止。
    (3)2014年1月1日,戊公司根据甲公司的要求向己公司购买某型号塔吊4台(每台售价50万元),并出租给甲公司,租期60个月,月租金5万元;己公司按照约定交付塔吊后,甲公司发现该型号塔吊不能满足其使用要求,遂拒绝向戊公司支付租金。
    Q3:根据要点(3),戊公司能否通过管理人取回该4台塔吊,并就截至破产受理日甲公司欠付的租金申报破产债权?并说明理由。
    A3:①戊公司有权通过管理人取回该4台塔吊。根据规定,融资租赁期间,出租人享有租赁物的所有权;承租人破产的,租赁物不属于破产财产。在本题中,人民法院受理甲公司破产一案时,融资租赁期间尚未届满,塔吊所有权归属于戊公司,戊公司有权通过管理人取回。②戊公司有权就截至破产受理日甲公司欠付的租金申报破产债权。根据规定,融资租赁的租赁物不符合租赁合同约定或者不符合使用目的的,出租人不承担责任,但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。在本题中,租赁物根据承租人甲公司的要求购买,不能满足其使用要求时,甲公司仍应向戊公司按期支付租金,戊公司有权就甲公司应付未付的租金在甲公司的破产程序中申报债权。
    (4)2014年4月1日,甲公司向庚公司购买搅拌机10台,共计20万元;庚公司按照约定于4月20日向甲公司交付搅拌机,但在甲公司付清购买价款前,庚公司保留其对搅拌机的所有权,截至破产受理日,甲公司已经支付15万元,余款按约定应于2014年6月30日前付清。
    Q4:针对要点(4),如果甲公司的管理人决定继续履行该合同,庚公司是否有权要求管理人立即付清余款?并说明理由。
    A4:如果甲公司的管理人决定继续履行该合同,庚公司有权要求管理人立即付清余款。根据规定,所有权保留买卖合同的买受人破产,其管理人决定继续履行合同的,原合同中约定的买受人支付价款或者履行其他义务的期限在破产申请受理时视为到期,买受人管理人应当及时向出卖人支付价款或履行其他义务。
    (5)2014年4月15日,甲公司向辛公司转让其闲置变频卷筒5台,约定在付清全部价款之前,甲公司保留所有权。辛公司按照约定于4月20日支付了8万元后,甲公司将卷筒交付给辛公司,余款2万元于2014年7月10日前付清。
    Q5:针对要点(5),如果甲公司的管理人决定解除合同,辛公司是否有权以其已经支付的购买价款达80%为由提出抗辩?并说明理由。
    A5:如果甲公司的管理人决定解除合同,辛公司无权以其已经支付的购买价款达80%为由提出抗辩。根据规定,所有权保留买卖合同的出卖人破产,其管理人决定解除合同的,有权依法要求买受人向其交付买卖标的物。
    (6)2014年4月16日,供电局向甲公司发出欠缴电费催收通知书,要求甲公司1周内补缴拖欠的电费20万元,否则将对其生产区停止供电,A公司于4月20日补缴了全部拖欠电费。
    Q6:针对要点(6),管理人是否有权撤销甲公司向供电局补缴电费的行为?并说明理由。
    A6:管理人无权撤销甲公司向供电局补缴电费的行为。根据规定,债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的,管理人无权请求撤销。
    【例题4·案例分析题】(2013年)
    主题:别除权、取回权、抵消权
    自2012年初以来,A公司出现不能清偿到期债务,且资产不足清偿全部债务的情况,2012年12月17日,人民法院经审查裁定受理了A公司的破产申请,并指定了管理人。在该破产案件中,存在下述情况:
    (1)2011年10月8日,B公司向C银行借款1000万元,期限1年。A公司以所属机器设备为B公司该笔借款提供了抵押担保,并办理了抵押登记,B公司到期未偿还C银行的借款。C银行将上述抵押物拍卖得款900万元,将不足清偿的150万元借款本息向管理人申报了债权。
    Q1:C银行以抵押物拍卖款不足清偿的150万元借款本息向管理人申报债权的行为,是否符合企业破产法律制度的规定?并说明理由。
    A1:C银行的做法不符合规定。根据规定,如破产企业仅作为担保人为他人债务提供物权担保,担保债权人的债权虽然在破产程序中可以构成别除权,但因破产企业不是主债务人,在担保物价款不足以清偿担保债权额时,余债不得作为破产债权向破产企业要求清偿,只能向原主债务人求偿。在本题中,由于A公司仅为担保人,并非主债务人,因此,对于抵押物拍卖款不足清偿的150万元借款本息,C银行只能向主债务人B公司追偿,而不能向A公司申报破产债权。
    (2)2012年7月,A公司向D公司租用机床一台,租期1年,租金已一次性付清。2012年11月,A公司以50万元的市场价格将机床售与E公司,双方已交货、付款。E公司对A公司无处分权的事实并不知情。D公司获悉机床已被A公司卖给E公司后,要求E公司返还机床,遭E公司拒绝。
    Q2:E公司是否有权拒绝D公司返还机床的请求?并说明理由。如果E公司有权拒绝D公司返还机床的请求,D公司能否向管理人申报债权?并说明理由。
    A2:①E公司有权拒绝D公司返还机床的请求。因为E公司基于善意取得制度(E公司当时善意、以合理的市场价格有偿取得并已经交付)依法取得了该机床的所有权,E公司有权拒绝D公司返还机床的请求。②D公司可以向管理人申报债权。根据规定,债务人占有的他人财产被违法转让给第三人,第三人依法已善意取得财产所有权,原权利人无法取回财产的,如果转让行为发生在破产申请受理前,原权利人因财产损失形成的债权,作为普通破产债权清偿。
    (3)2009年1月,A公司与F公司签订房屋租赁合同,将所属500平米门面房出租给F公司用作超市经营,租期5年,每年1月底前支付当年租金,F公司一直正常缴纳租金。2013年2月,管理人通知F公司解除该房屋租赁合同,但F公司表示反对。
    Q3:管理人是否有权解除A公司与F公司之间的房屋租赁合同?并说明理由。
    A3:管理人无权解除A公司与F公司之间的房屋租赁合同。根据规定,对于破产企业对外出租不动产的合同,除存在严重影响破产财产的变价与价值且无法分别处分等特殊情况外,管理人不得违背合同约定任意解除合同;在变价破产财产时,房屋可以带租约出售,承租人在同等条件下享有优先购买权。
    (4)2011年10月,A公司欠刘某专利转让费29万元到期未付。2012年12月20日,刘某将该债权以15万元的价格转让给G公司。G公司现提出,以该债权与其所欠A公司的30万元货款在相同金额范围内抵销。
    Q4:G公司关于债务抵销的主张是否成立?并说明理由。
    A4:G公司关于债务抵销的主张不成立。根据规定,债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的,不得抵销。
    (5)2012年8月17日,供电局向A公司发出欠缴电费催收通知书,要求A公司一周内补缴拖欠电费20万元,否则将对其生产区停止供电,A公司于8月22日向供电局补缴了全部拖欠电费。2013年2月,管理人主张撤销A公司向供电局补缴电费的行为。
    Q5:管理人是否有权撤销A公司向供电局补缴电费的行为?并说明理由。
    A5:管理人无权撤销A公司向供电局补缴电费的行为。根据规定,债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等,管理人请求撤销的,人民法院不予支持。
    【例题5·案例分析题】(2009年)
    主题:破产债权申报的一般规则、破产债权申报的特别规定、重整期间、重整计划的批准
    2008年1月8日,A以甲公司不能清偿到期债务且资不抵债为由向人民法院提出破产申请。1月21日,人民法院裁定受理破产申请,指定了管理人,并发出公告,要求甲公司的所有债权人在5月21日之前申报债权。
    Q1:人民法院确定的债权人申报债权的期限是否合法?并说明理由。
    A1:人民法院确定的债权人申报债权的期限不合法。根据规定,债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算,最短不得少于30日,最长不得超过3个月。在本题中,拟定的债权申报期限为4个月。
    在申报债权到期日前,A申报到期债权1000万元,其中:欠款800万元,至破产受理时产生的违约利息200万元;B申报到期债权1000万元,该债权附有乙公司提供的连带责任保证;C申报债权50万元,该债权在一年后到期;D申报债权1200万元,该债权附有在甲公司一栋楼房上设定的抵押权。
    在6月1日召开的第一次债权人会议上,管理人和其他债权人认为:A的债权应当只计本金800万元,不计违约罚息200万元;B的债权不应当申报,而应当由连带保证人承担;C的债权未到期,不能确认;D的债权有抵押担保,无需申报确认。
    Q2:在第一次债权人会议上,管理人和其他债权人对A、B、C和D申报债权的异议是否成立?并分别说明理由。
    A2:①对A的异议不成立。根据规定,附利息的债权自破产申请受理时停止计算。在本题中,A的债权在破产申请受理之前产生的利息可以申报。
    ②对B的异议不成立。根据规定,主债务人破产,保证人提供连带责任保证的,债权人有权直接要求连带保证人清偿保证债务;债权人也可以先向进入破产程序的债务人追偿(申报债权),再以未受偿的余额向保证人追偿。
    ③对C的异议不成立。根据规定,未到期的债权,在破产申请受理时视为到期。
    ④对D的异议不成立。有担保的债权也应当申报。
    6月10日,甲公司的控股股东E向人民法院提出申请,请求对甲公司进行破产重整。人民法院审查后认为,该重整申请符合法律规定,裁定甲公司重整。随后,D要求拍卖抵押楼房以清偿自己的债权,被甲公司拒绝(该楼房对甲公司破产重整的推进有重要影响)。重整期间,经甲公司申请,人民法院批准,甲公司在管理人监督下自行管理公司财产和营业事务。6月30日,甲公司为维持营业正常进行,以其所有的另外一栋楼房设定抵押向银行借款1000万元。
    Q3:甲公司能否拒绝D为清偿自己的债权而拍卖抵押楼房的要求?并说明理由。
    A3:甲公司可以拒绝D的要求。根据规定,在重整期间,对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。
    Q4:在重整期间,甲公司为向银行借款而以其所有的另外一栋楼房提供担保的做法是否合法?并说明理由。
    A4:甲公司的做法合法。根据规定,在重整期间,债务人或者管理人为继续营业而借款的,可以为该借款设定担保。
    10月10日,甲公司向人民法院和债权人会议提交了重整计划草案。该草案的主要内容包括:(1)一般债权人的债权仅偿还60%,并且分两年支付;(2)公司股东将其拥有的50%的股份按照债权比例分配给一般债权人作为补偿;(3)抵押担保债权人的债权在两年后可以得到本金的全额支付;(4)自破产申请受理开始,所有债权停止计算利息。
    债权人会议对上述重整计划草案进行了分组表决。除担保债权人组外,各类债权人组和出资人组都通过了重整计划草案。甲公司在与担保债权人组协商不成的情况下,申请人民法院批准了重整计划草案。
    Q5:人民法院在担保债权人对重整计划草案有异议的情况下,批准重整计划的做法是否符合法律规定?并说明理由。
    A5:人民法院批准重整计划的做法不符合规定。根据规定,有财产担保的债权人将获得全额清偿,其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿,并且在其担保权未受到实质性影响的情况下,人民法院可以强制批准该重整计划。在本题中,有财产担保的债权人因延期清偿所受的损失未得到公平补偿,人民法院不得强制批准该重整计划。
    2009年5月,甲公司按照重整计划规定的30%的支付比例清偿第一笔债务之后,发现公司现金流严重不足,重整计划无法继续执行。经管理人请求,人民法院裁定终止重整计划的执行,宣告债务人破产。甲公司请求一般债权人返还已经支付的30%的清偿款。
    Q6:在终止执行重整计划后,甲公司能否请求一般债权人返还已清偿的款项?并说明理由。
    A6:甲公司不能请求一般债权人返还已经清偿的款项。根据规定,人民法院裁定终止重整计划的,债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效,债权人未受清偿的部分作为破产债权。
    专题五  票据法
    典型例题
    【例题1·案例分析题】(2014年卷1)
    主题:票据抗辩,票据伪造
    甲系A公司业务员,负责A公司与B公司的业务往来事宜。2014年2月,甲离职,但A公司并未将这一情况通知B公司。2014年3月3日,甲仍以A公司业务员名义到B公司购货,并向B公司交付了一张出票人为A公司、金额为30万元的支票,用于支付货款,但未在支票上记载收款人名称。之后,甲提走货物。后查明,支票上所盖A公司公章及其法定代表人名章均系甲伪造。
    B公司于2月20日与公益机构C基金会签订书面协议,约定捐赠30万元用于救灾。3月4日,B公司将该支票交付C基金会,但未在支票上作任何记载。
    3月5日,C基金会为支付向D公司购买救灾物品的货款,将自己记载为收款人后,将该支票背书转让给D公司。
    3月6日,D公司将该支票背书转让给E公司,用于购买生产原料。后发现,E公司向D公司出售的原料存在严重质量问题。
    3月10日,E公司将该支票背书转让给F大学,用于设立奖学金。
    3月11日,F大学向支票所记载的付款银行请求付款时,银行发现支票上的A公司公章及其法定代表人的签章系伪造,遂拒绝付款。F大学先后向E、D公司追索,均遭拒绝。后F大学向C基金会追索,C基金会向F大学承担票据责任后,分别向B公司和A公司追索,均遭拒绝。
    Q1:D公司是否有权拒绝F大学的追索请求?并说明理由。
    A1:D公司有权拒绝F大学的追索请求。根据规定,因税收、继承、赠与等依法无偿取得票据的,其票据权利不得优于其前手;票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人进行抗辩。在本题中,E公司向D公司出售的原料存在严重质量问题,构成违约,D公司可以据此对E公司进行抗辩,而F大学系无偿取得票据,其票据权利不得优于其前手E公司。
    Q2:C基金会向F大学承担票据责任后,是否有权向B公司追索?是否有权要求B公司继续履行赠与义务?并分别说明理由。
    A2:①C基金会向F大学承担票据责任后,无权向B公司追索。根据规定,B公司未在票据上签章,不是票据债务人,故不应承担票据责任。
    ②C基金会有权要求B公司继续履行赠与义务。根据规定,B、C双方的赠与合同具有社会公益性质,B公司不得撤销,C基金会有权要求其继续履行。
    Q3:C基金会是否有权向A公司追索?并说明理由。
    A3:C基金会无权向A公司追索。由于A公司公章及其财务负责人的签章系伪造,故A公司不应承担票据责任。
    Q4:C基金会是否有权向甲追索?并说明理由。
    A4:C基金会无权向甲追索。由于甲并未以自己的名义在票据上签章,故不承担票据责任。
    【例题2·案例分析题】(2014年卷2)
    主题:票据权利的取得,票据关系,公示催告程序
    2013年3月2日,甲公司为支付货款,向乙公司签发一张票面金额为40万元的银行承兑汇票,承兑银行A银行已经签章,票据到期日为2013年9月2日。
    2013年4月28日,乙公司为支付货款,拟将该汇票背书转让给丙公司,遂在背书人签章一栏签章背书,但未填写被背书人名称,亦未交付。
    2013年5月1日,乙公司财务人员王某利用工作之便,盗走存放于公司保险柜中的该汇票。乙公司未能及时发觉。
    王某盗取汇票后,未在汇票上进行任何记载即直接交付给丁公司,换取现金。2013年5月18日,丁公司将该空白背书汇票交付给戊公司,用以支付所欠货款。丁公司和戊公司对王某盗取汇票一事均不知情,戊公司对于该汇票系丁公司以现金自王某处换取一事也不知情。戊公司在汇票被背书人栏内补记了自己的名称。
    2013年5月20日,乙公司发现汇票被盗,遂于当日向公安机关报案,并向人民法院申请公示催告。人民法院于2013年5月21日发出公告。公告期间,无人申报票据权利,但因律师工作失误,乙公司未向人民法院申请作出除权判决。法院遂于2013年8月25日裁定终结公示催告程序。
    2013年9月5日,戊公司向承兑人A银行提示付款,A银行按照汇票金额向戊公司支付了款项。
    Q1:王某是否取得票据权利?并说明理由。
    A1:王某未取得票据权利。根据规定,以欺诈、偷盗、胁迫等手段取得票据的,不得享有票据权利。
    Q2:丁公司是否取得票据权利?并说明理由。
    A2:丁公司未取得票据权利。根据规定,票据转让行为应有真实的交易关系,否则无效。在本题中,王某转让汇票给丁公司以换取现金的行为无效,丁公司未取得票据权利。
    Q3:戊公司是否取得票据权利?并说明理由。
    A3:戊公司取得票据权利。虽然王某与丁公司之间的汇票转让行为无效,丁公司未取得票据权利,但戊公司善意且无重大过失,并支付了相应对价,因此可以善意取得票据权利。此外,根据规定,持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力。
    Q4:A银行的付款行为是否正当?并说明理由。
    A4:A银行的付款行为正当。根据规定,法院终结公示催告程序后,票据权利恢复正常,持票人在付款期间内提示付款,付款人必须在当日足额付款。
    【解析】(1)法院在受理公示催告申请的同时通知付款人或者代理付款人停止支付;付款人或者代理付款人应当停止支付,直到“公示催告程序终结”;(2)除权判决一方面确认申请人是票据权利人,另一方面宣告票据失去效力。在本题中,公示催告程序已终结,但并不存在除权判决,票据权利恢复正确,付款人正常依法付款即可。
    【例题3·案例分析题】(2013年)
    2011年2月3日,A公司为向B公司支付货款,签发并承兑了一张以B公司为收款人的商业承兑汇票,到期日为2011年8月3日。B公司拟向C公司购买钢材,遂在该汇票背书栏中作为背书人签章,并记载C公司为被背书人,由本公司业务人员携至验货现场。由于发现钢材存在质量问题,该业务人员遂将汇票携回,未予交付。
    B公司财务人员甲利用工作之便,将保管于B公司保险柜中的该汇票盗出,并串通D公司法定代表人乙,伪造了C公司公章及其法定代表人丙的人名章,加盖于背书栏第二栏的背书人签章处,并记载D公司为被背书人。
    D公司为支付租金,将该汇票背书转让给E公司。E公司对于上述事实并不知情。
    2011年7月1日,B公司发现汇票被盗,遂于当日向A公司申请挂失止付,但此后未采取其他措施。
    2011年8月5日,E公司向A公司提示付款。A公司以B公司已挂失止付为由拒付。
    Q1:C公司是否因B公司的背书行为而取得票据权利?并说明理由。
    A1:C公司并未取得票据权利。根据规定,票据行为人在票据上完成记载行为并非立即导致票据行为成立;票据行为人必须将进行了记载的票据交付给相对人,票据行为方成立。在本题中,B公司虽已依法完成背书记载,但票据并未向C公司交付,背书行为尚未成立,C公司未取得票据权利。
    Q2:D公司是否取得票据权利?并说明理由。
    A2:D公司不能取得票据权利。根据规定:①以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的,或者明知有前列情形,出于恶意取得票据的,不得享有票据权利。②法定代表人实施民事行为,就是法人实施民事行为。在本题中,D公司的法定代表人乙和B公司财务人员甲恶意串通从事票据伪造行为,D公司应界定为票据的恶意受让人,不享有票据权利。
    Q3:E公司向A公司提示付款时,A公司能否以B公司已挂失止付为由拒绝付款?并说明理由。
    A3:A公司不得以B公司已挂失止付为由拒绝付款。根据规定,付款人如果自收到通知书之日起12日内没有收到法院的止付通知书的,自第13日起,挂失止付通知书失效。在本题中,B公司于2011年7月1日挂失,此后未采取其他措施,至8月5日E公司提示付款时,挂失止付通知书已经失效,A公司不得以此为由拒绝付款。
    Q4:E公司是否取得票据权利?并说明理由。
    A4:E公司已经取得票据权利。根据“票据权利善意取得制度”,即无处分权人处分他人之票据权利,受让人善意且无重大过失、以合理对价受让的,可以取得票据权利。在本题中,E公司对票据伪造一事并不知情、票据为租赁对价且已经作成背书、票面上不存在影响票据权利的形式瑕疵,有权主张善意取得票据权利。
    Q5:E公司被拒绝付款后,可以向哪些票据债务人行使追索权?并说明理由。
    A5:E公司有权向A公司、B公司、D公司追索。①在票据上真实签章的人,不能以伪造为由进行抗辩,A公司、B公司、D公司均在票据上作了真实签章,应当承担票据责任;②C公司是被伪造人,并未在票据上真实签章,不承担票据责任。
    【例题4·案例分析题】(2012年)
    A公司为支付货款,向B公司签发了一张金额为200万元的银行承兑汇票,某商业银行作为承兑人在票面上签章。B公司收到汇票后将其背书转让给C公司,以偿还所欠C公司的租金,但未在被背书人栏内记载C公司的名称。C公司欠D公司一笔应付账款,遂直接将D公司记载为B公司的被背书人,并将汇票交给D公司。D公司随后又将汇票背书转让给E公司,用于偿付工程款,并于票据上注明:“工程验收合格则转让生效。”
    D与E因工程存在严重质量问题,未能验收合格而发生纠纷。纠纷期间,E公司为支付广告费,欲将汇票背书转让给F公司。F公司负责人知悉D与E之间存在工程纠纷,对该汇票产生疑虑,遂要求E公司之关联企业G公司与F公司签订了一份保证合同。该保证合同约定,G公司就E公司对F公司承担的票据责任提供连带责任保证。但是,G公司未在汇票上记载任何内容,亦未签章。
    F公司于汇票到期日向银行提示付款,银行以A公司未在该行存入足额资金为由拒绝付款。F公司遂向C、D、E、G公司追索。
    Q1:C公司是否应向F公司承担票据责任?并说明理由。
    A1:C公司不应向F公司承担票据责任。由于C公司未在汇票上签章,不是票据法律关系的当事人,不应承担任何票据责任。
    Q2:D公司对E公司的背书转让是否生效?并说明理由。
    A2:D公司对E公司的背书转让生效。根据规定,背书时附有条件的,所附条件不影响背书行为的效力,被背书人仍可依该背书取得票据权利。(或答:背书时附有条件的,所附条件不具有汇票上的效力。)
    Q3:D公司能否以其与E公司的工程纠纷尚未解决为由,拒绝向F公司承担票据责任?并说明理由。
    A3:D公司可以以其与E公司的工程纠纷尚未解决为由,拒绝向F公司承担票据责任。根据规定,票据债务人不得以自己与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人,但持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。F公司明知D公司与E公司的工程纠纷尚未解决,却仍然接受汇票,故其权利不能优先于其前手E公司。(或答:F公司明知D公司与E公司的工程纠纷尚未解决,却仍然接受汇票,故D公司可以基于该抗辩事由拒绝向其承担票据责任。)
    Q4:F公司能否向G公司行使票据上的追索权?并说明理由。
    A4:F公司不能向G公司行使票据上的追索权。根据规定,办理票据保证手续时,应在票据上记载保证文句并由保证人签章。G公司未在票据上记载任何内容,亦未签章,其行为不构成票据保证,G公司不属于票据债务人,故F公司不能向其行使票据上的追索权。
    Q5:G公司是否应向F公司承担保证责任?并说明理由。
    A5:G公司应当向F公司承担保证责任。尽管G公司不存在票据上的保证责任,但G公司与F公司签订了保证合同,适用担保法有关保证责任的规定。作为连带责任保证人,在E公司不履行债务时,G公司应当承担保证责任。
    【例题5·案例分析题】(2009年)
    甲公司向乙公司购买水泵一台,为支付货款,签发了一张以自己为出票人、以乙公司为收款人、以M银行为承兑人、票面金额为30万元、到期日为2008年8月3日的银行承兑汇票,并交付给乙公司。甲公司和M银行均在该汇票上进行了签章。
    乙公司的财务人员A利用工作之便,将上述汇票扫描,利用其他途径获得的M银行的空白银行承兑汇票进行技术处理,“克隆”了一张与原始汇票几乎完全一样的汇票,然后将“克隆汇票”留在乙公司,将原始汇票偷出。
    A以乙公司的名义,向丙公司购买了一批黄金制品,归自己所有,并将原始汇票背书转让给丙公司,在背书人签章处加盖了伪造的乙公司公章,签署了虚构的B的姓名。
    乙公司为向丁公司购买钢材,将“克隆汇票”背书转让给了丁公司。
    在上述汇票付款到期日,丙公司和丁公司分别持原始汇票和“克隆汇票”向M银行请求付款。M银行以丙公司所持汇票的背书人的签章系伪造为由拒绝付款,以丁公司所持汇票系伪造为由而拒绝付款。
    Q1:M银行是否可以拒绝丙公司的付款请求?并说明理由。


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